2022 公平法院及法官迴避研討會會議摘錄
一、會議時間：2022/10/22(六）12:30－17:30
二、會議地點：集思台大會議中心 蘇格拉底廳（B1)
三、會議主題：公平法院及法官迴避研討會
四、會議致詞人： 許雅芬（全國律師聯合會副理事長）
五、議題主持人：
（一）第一場公平法院的合理圖像－從聯合國班加羅爾司法行為準則出發：李奇芳（全國律師聯合會 人權保護委員會主委）
（二）第二場「足認法官執行職務有偏頗之虞」的實質判准：江榮祥（台北律師公會人權委員會主委）
（三）第三場裁定交付審判與審理交付審判的法官迴避難題：周宇修（台灣人權促進會會長）
六、議題主講人：
（一）第一場公平法院的合理圖像－從聯合國班加羅爾司法行為準則出發：廖福特（中央研究院法律學研究所研究員）
（二）第二場「足認法官執行職務有偏頗之虞」的實質判准：薛智仁（臺灣大學法律學系教授）
（三）第三場裁定交付審判與審理交付審判的法官迴避難題：張明偉（輔仁大學法律學系教授）
七、議題與談人：
（一）第一場公平法院的合理圖像－從聯合國班加羅爾司法行為準則出發：
劉芳伶（東海大學法律學系副教授）、洪兆承（中原大學財金法律學系副教授）
（二）第二場「足認法官執行職務有偏頗之虞」的實質判准：
盧映潔（中正大學法律學系教授）、金孟華（陽明交通大學科技法律學院副教授）
（三）第三場裁定交付審判與審理交付審判的法官迴避難題：
蕭宏宜（東吳大學法律學系教授）、許家源（靜宜大學法律學系助理教授）
前言
主持人 陳詩涵
各位貴賓大家午安，我是今天的司儀詩涵，非常感謝大家撥冗參加由 Lawsnote（七法股份有限公司）主辦的公平法院及法官迴避研討會，今日我們總共安排了三場非常精彩的論壇，為維護會議品質請各位實體以及線上貴賓在會議進行期間一同來協助配合以下幾點。
1
第一，本場研討會將由司儀及各論壇主持人掌控流程，實體來賓如欲提問可於三場論壇結束後的綜合討論時間舉手提問，線上來賓如要提問可點擊直播置頂留言處的連結透過 slido 說明您的提問內容，現場討論後若有餘裕開放交流，工作人員會彙整線上問題，交由各場次論壇主持人、講者與與談人進行提問與回應。
2
第二，本場研討會線上直播完全免費，主辦單位保留異動變動之權利，若有突發狀況必須中斷或停止直播等情況時，還請各位線上貴賓見諒。
3
第三，本次會議期間將全程錄音、錄影，所有肖像、發言聲音、文字記錄及個人聯繫資訊等將授予主辦單位協辦單位蒐集、統計彙整記錄以及公開散佈發行，或上載網路供閱聽人為教學與學術研究的目的之參考。最後也再次提醒請確保您已將您的手機轉為靜音或關機。
4
以上事項感謝各位貴賓配合。
5
會議正式開始，非常感謝各位貴賓今天的蒞臨與參與，我們全國律師聯合會的許雅芬副理事長也來到了現場，首先讓我們以熱烈的掌聲歡迎 全國律師聯合會許雅芬副理事長為我們做開場的致詞。歡迎副理事長。
6
致詞人 許雅芬（全國律師聯合會副理事長）
首先謝謝我們主辦單位 Lawsnote，還有我們第一場的主講人廖博士，還有我們的與談人兩位副教授，還有我們第二場的主持人江律師，還有我們今天在場參加的與會朋友，以及線上參加的各位朋友們大家好，大家午安。
7
今天非常感謝大家在週六的時光仍然踴躍的出席這場研討會，我們都知道在執行律師職務的過程當中，我們面對的可能是法院、法官的機會非常的多，那大家去想像一下說我們認為我們希望的公平法院他的形象是什麼？可能大家會先聯想到的是正義女神，一手拿著天秤、一手持著長劍、蒙著眼，天秤代表公正、長劍就是代表正義、蒙著眼代表不受感官的影響，客觀公平，這是一個圖像；回到我們實務面的場域來說，其實就是會建構在公平法院和法官迴避制度這兩個面向上面，我們在實際上的執行面，大家都知道法官有法官的守則，所以我們第一場次就會從法官守則的基本理念跟精神出發，第二個部分是法官的迴避制度，在法官迴避制度裡（我們大家都是法律人），有法定迴避制度，法官自行聲請迴避；另外一種是當事人聲請迴避，法官自行迴避的狀況非常的清楚，就是譬如說最常見的承辦案件的律師跟法官有配偶關係，那這個案子就要自行迴避，否則就會做白工，判決違背法令。其實最大的爭議大部分會發生在當事人聲請迴避，當事人聲請迴避的過程當中，其實我們去蒐羅歷來的實務見解，當事人聲請迴避的事由也非常的多，那個是在第二場次裡面，甚至於在比較精細、比較大的案件類型，是在說什麼樣的情況之下足以認為法官可能有偏頗之虞，第二場次講的是這個部分。
8
我跟大家分享一下，我們在分享這個主題之前希望全律會由我來代表致詞，我就去搜尋了以法官有偏頗之虞聲請法官迴避裁準的案件，找了很久找到了一個案子是高本院在 107 年的一個民事案件，那個民事案件過程的細節，大概是當事人主張法官叫他撤回上訴，在言詞上有一些交鋒，他就認為說法官有偏頗之虞，聲請法官迴避，聲請出去之後大家都知道裁定准不准是另外一組法官，這個案子就裁準了，裁準後引起了非常多的討論，當然就是說實務界或者是律師界或者是學界，也對於這個判決有一些評論，我要講這個的原因是因為說其實我們今天在這個研討會的過程當中我們希望的是能夠去有一些學理上的探討，和一些實務上的建構。我們的迴避制度跟迴避的實務上的見解能夠再有一些突破，這個也就是研討會與大家努力的價值所在。
9
再來第三個部分，我們第三場次我們要講的是一個大家都非常注意的狀況，就是聲請交付審判，聲請交付審判大家都知道成功率非常的低，但是成功之後（我自己有成功過一個案子），成功之後那個是由裁準，准予交付審判下裁定的法官繼續擔任審理案件的法官，這樣子的狀況有沒有會產生一些預斷、有沒有迴避的必要，這部分也就是第三個場次要討論的問題。我想就是說今天的主講人，都是在業界非常的學識淵博，具有聲望，也有專業領域的研究；我們的與談人也都是一時之選，今天的行程也安排得非常緊湊，相信各位都能夠在今天的研討會之中得到非常滿意的收穫，我知道今天所有報名與會的成員裡面不是只有律師或法律人，除了律師以外有很多法官線上報名，今天坐高鐵來的路上就有法官用 Line 跟我說他有報名，所以我覺得在之後綜合研討的時候希望大家就相關的議題能夠提出互相的交流。最後我也祝今天的研討會圓滿成功，各位健康快樂，謝謝大家。
10
第一場次：公平法院的合理圖像－從聯合國班加羅爾司法行為準則出發
議題主持人：李奇芳主委，議題主講人：廖福特研究員，議題與談人：劉芳伶副教授、洪兆承副教授
主持人 陳詩涵
非常謝謝雅芬副理事長參與本次的研討會，並為我們做開場的致詞。緊接著將進行我們的第一場次，主題為公平法院的合理圖像－從聯合國班加羅爾司法行為準則出發，邀請到全國律師聯合會人權保護委員會李奇芳，李主委擔任本場次主持人，講者為中央研究院法律學研究所廖福特老師。兩位與談人分別為東海大學法律學系劉芳伶老師、中原大學財經法律學系洪兆承老師，有請主持人李奇芳，李主委。
11
第一場次主持人李奇芳（全國律師聯合會 人權保護委員會主委）
各位與會來賓、各位貴賓，大家好。我相信各位都有拿到這個會議手冊，我們第一場的這個主講者廖福特老師他目前因公在金門開會，所以我們待會廖福特老師所要主講的內容是以影片的方式呈現，不過這邊必須跟各位提醒待會在綜合座談的時候，廖老師也會在線上參與，請容我稍微介紹一下，廖老師本身長期專研這個國際人權法，所以各位從我們今天他主講的題目可以知道，這也是從國際人權法的角度來做切入來看我們國內法律，關於這個刑事訴訟法迴避制度，是不是有哪些部分，還可以必須再做改進的，以切合這個國際潮流。
12
那我們的兩位與談人劉芳伶教授跟洪兆承教授，劉教授跟洪教授分別會從這個日本法以及公政公約相關規定，來跟各位做這個與談，以上謝謝各位。
13
主持人 陳詩涵
接下來讓我們歡迎本場次的講者。中央研究院法律學研究所廖福特老師，今天他會以影片的方式來做呈現。
14
主講人 廖福特（中央研究院法律學研究所研究員）
主持人好、與談人好、各位先進大家好，非常榮幸能夠參與今天的研討會，不過在此要先向各位致歉，因為我時間上安排地不巧，所以說今天沒有辦法親自參與這場研討會，只能透過今天錄影的方式來向各位報告我所要呈現的這篇短篇的文章，我今天所要跟各位報告的是有關於公正法院與法官迴避，希望從公民政治權利公約及班加羅爾司法行為的準則來探究。
15
這篇文章大概總共分為五個部分，除了第一部分導言以及第五部分結語之外，它大概是最主要核心的實質內容是有三個部分，這三個部分的話，我在第二部分，希望透過探究人權事務委員會（就是 Human Rights Committee ）的一般性意見，以及個人申訴的決定的意見，來闡述公民政治權利國際公約第 14 條第 1 項的公正法院的內涵；第三部分的話，我希望透過解析班加羅爾司法行為準則相關的內容來闡析法官迴避的規範準則；第四部分的話，有關於台灣的部分，我希望經過進一步分析第三次的國家報告審查，也就是審查兩公約的國際審查委員會對於法官迴避的意見，最後當然就是做一個總結。
16
因此我來先跟各位報告，在第二部分有關於公正法院的內容，大家都知道公民政治權利國際公約第 14 條第 1 項它有關於公正法院的規定，它的規定是這樣子，就是人人在法院或裁判所之前悉屬平等，任何人受刑事控告或者經其權利義務訴訟須予判定時，應有權受獨立、無私之法定管轄法庭公正、公開的審問。
17
第三個部分是法院得因民主社會之風化、公共秩序或國家安全關係或與保護當事人私生活有此必要時，禁止新聞界及公眾旁聽審判程序之全部或一部，但除了保護少年有此必要或事關婚姻爭執或子女監護問題外，刑事、民事的判決都一律公開，因此這個公民政治權利公約第 14 條第 1 項所指的公正法院的話，它至少應該要涵蓋三個要素，包括法院之前一律平等、獨立及公正的法院及公開審判，因此我就從這三個部分來向各位報告。
18
第一個部分有關於法院之前一律平等，大家都看到公民政治權利公約第 14 條第 1 項的第一句所提到的，就是所有的人在法院及裁判所前一律平等，這一句話所稱的法院及裁判所，依據人權事務委員會的意見，它不只是單純的字面上所稱的法院跟裁判所而已，包括任何國內在法律賦予司法機能（有那個司法的權能）的司法機制通通包括在裡面。
19
它闡述了大概幾個核心的理念，第一個包括平等近用法院的權利，人權事務委員會就是認為本句規定應涵蓋平等近用法院的權利，在所有的案件裡面，必須要有效能夠保證能利用司法機關，以確保每個人在他的程序上不被剝奪要求伸張正義的權利。有關於平等近用法院的權利，人權事務委員會是認為，它只涵蓋第一審，並不包括上訴審及其他救濟，同時有關於法律扶助有無的話也會影響之，比如說它特別舉例到被判處死刑的人，他如果要提起憲法訴訟，但是沒有資力，這時候人權事務委員會就認為說，基於公民政治權利公約第 14 條第 1 項、第 2 條第 3 項有效救濟權的概念的話，這時候締約國有義務要提供法律扶助，那這個享有近用法院及裁判所的權利，與法律一律平等的權利，那個主體並不限於締約國的國民，也就是不論他的國籍為何，所有的個人不論他的國籍都能夠享有，因此不論他是不是一個尋求庇護者、難民、遷徙勞工等等的，都可以享有平等近用法院的權利，因此你基於某些理由而限制某些人提起訴訟的話，就會違反這項權利的保障。
20
除了平等近用法院的權利之外，這些概念也會適用到我們個案當中，比如說在我看到的個案，在某一個案子對秘魯的情況，秘魯的民法規定只有丈夫（就是男性）才能夠針對婚姻關係存續中出租不動產，對承租人提起訴訟，這個就會影響到近用法院的平等權利。在訴訟費用的部分，在兩個案子，比如說針對那個澳洲以及芬蘭的案子的話，人權事務委員也認為，如果說在某些部分收取訴訟費用的話，也會事實上影響個人近用法院，因此必須要衡量，如果訴訟費用是過高的話，而且沒有法律扶助，這會影響到平等近用法院的實質的效果。
21
第二個概念，比如說平等攻擊防禦的權利，這個大家都可以了解就是所謂的武器對等的一個概念，所謂的法院之前一律平等，也包括平等攻擊防禦的一個權利。這個概念的話，其實不只是限制於刑事訴訟概念，也必須要包括民事訴訟的概念，也就是在各種的訴訟裡面它應該都要有平等攻擊防禦的一個權利。這個所謂的法律之前一律平等，也包括在類似的案件裡面要適用類似的程序的一個情況，以避免雙方會有不對等的情況，比如說我在這邊舉例一個牙買加的案子，當時牙買加法院在檢察官尚未決定好傳訊證人的時候就同意檢察官延庭的一個請求，可是當事人因為要聘請律師要請求延庭的時候法院卻不准，因此人權事務委員會認為這是違反當事人的平等攻擊的防禦權。
22
第二個有關於獨立及公正的審判庭的概念，它特別的、相當的長度的一個文字的敘述，就是說在面對任何的刑事指控或是確定權利義務的訴訟當中，你必須要有一個合格、獨立、公正的審判庭來進行公平、公開的審訊。人權事務委員強調，受合格獨立公正審判庭的審判是一項絕對的權利，不能夠有任何的意外，因此它也會適用到所有情形及所有法庭，不論是一般法庭或者是特別法庭，這個所謂特別法庭可能是一個軍事的法庭的一個情況。它所包括了比如說第一個當然是刑事指控，就是一般我們的刑事訴訟的一個情況，就任何包括了犯罪性質可以受制裁的行為的話，這種行為不論因它的企圖性質或嚴重性，它如何定性，都應該被視為是一個有關於刑事的行為，也就是刑事的訴訟應該要適用到獨立及公正的審判庭的這個權利的概念。
23
第二個是比較廣義的，不只是刑事的審判的部分，也包括了訴訟案件中的決定權利跟義務，因此它會擴及到其他的一個訴訟，其他訴訟的一個情況，它這個概念是以它訴訟叫做牽涉到權利的性質為依據，而不是以當事人的地位為依據的，因此它可能包括了不同的各種的一個程序，比如說關於私法（就是民法部分）的契約、財產等等的私法領域的司法程序，也包括行政法領域的程序，甚至包括其他有關於任何就是牽扯到權利的概念的程序都會變成是它所要牽扯的有關於決定權利義務的一個概念，這個部分的話，如果說這種權利義務的話，那有一些部分它其實必須要包括就是說，所謂權利是必須要國內法已經確認它是一個權利的概念，你必須要決定這個權利，如果它還沒有確定是一個權利的話，可能就沒有辦法適用這個概念，比如說他所舉到的例子，如果是個人受到上級的行政拘束的話，可能就不必然的是包括這個概念。
24
同時人權事務委員會也提到說，有關於這個引渡、驅逐或遣送程序它並不認為是有關於確定個人的權利義務，因此也不適用之。所以說在有一個加拿大的案子，人權事務委員會就認為說，針對於驅逐令的訴訟並不是確定個人的權利跟義務的案件；在另外一個對加拿大的案子，它也提到，關於移民審查的程序的話，也不是確定個人的權利跟義務，因此這個可能不是所謂的確定權利跟義務的一個情況。
25
不過我所看到的是說如果當事人被拘禁的話，人權事務委員會就可能會認為有不一樣的一個看法，比如說在尋求庇護的過程當中，當事人如果被拘禁的話，我們剛才所提到的是說個案的當事人其實沒有被拘禁的，所以說人權事務委員會認為，這個跟權利沒有直接的關係，可是當個案這個當事人是被拘禁的情況之下，它因此就會跟權利是有關係的，這時候就是在決定他的個人權利的一個情況，因此它就必須要進入到是在決定權利跟義務的範疇裡面，它必須要適用由司法機關來審查的概念，而且而是一個公平、公正的司法機關的一個情況。
26
那所以說在過來就是說，它就再去論述所謂的審判庭的一個狀況，就是它所強調的是不論它的名稱是什麼，最主要是它本質上必須獨立於行政部門、政府以及立法部門之外，然後同時享有司法獨立的這個機構，才能夠被認為是一個審判庭的一個情況。那如果說是由審判庭以外的，就是由這個審判庭的概念以外的機構來判處刑事罪行的話都是違反這些規定的。
27
那所謂的獨立審判庭的概念，當然它必須要討論到幾個核心的問題，比如說任命法官的要件、以及任用到直到退休年齡或是有規定屆滿屆期情況的保障，或者是說第三個，不受行政部門及立法機關政治干預的這些核心的概念，才稱為是獨立的審判庭的一個情況，因此人權事務委員會就對於這些法官的各種的保障有一些闡述，比如說它有提到說，法官如果假設是用選舉的方式來產生的話，特別大家都知道有關美國的情況，人權事務委員也特別提到，就是說它比較質疑選舉法官的一個制度的話可能不符合法院本身的獨立性。另外，比如說你把法官的任期縮短，比如說有關亞美尼亞選舉法官，然後把法官任期為六年的話，就不符合它的獨立性。
28
人權事務高級專員辦公室它特別也在另外提到，這種所謂獨立性，必須要包括司法機關可以自行處理它的行政的事務，因為這個是整個司法獨立的基本的準則，第 14 條所特別規定的，因此它的分案（就是法官的分案的話）是屬於司法行政的內部事項，必須要由他自己來決定。
29
另外一個問題是在於有關於預算的部分，就是說這個司法機關的預算應該給予充分的預算，當然這個不是絕對的，至少最低的底線是國會不應該讓司法機關是沒有辦法有效運作，也就是它透過預算的刪減或等等的方式讓司法機關沒辦法運作的話，因此它就沒有辦法維持它的獨立性，這個是它基本的。然後同時當然它也必須規範立法或司法機關都應該尊重司法，比如說司法判決的拘束的一個情況。
30
它也強調就這個審判庭或是法院它必須要是公正的，所謂的公正，人權事務委員認為大概最少牽扯是兩個部分，第一個，法官做判決的時候不受他個人傾向或偏見的影響，就是法官個人的部分，也就是說他不能夠存有對審判案件有成見，不能對當事人一方，然後損及到另外一個當事人；第二個，它的基本準則就是說，法庭對於理性觀察的人（就是一個名詞叫「理性的觀察者」），就是說一個具有理性的人去觀察這個法庭的運作的情況的話，對他這樣的一個理性觀察者來說的話，他是公正的 ，特別提到就是說如果根據國內的法規，應該被取消資格的法官參加審理的話，這會使審判受到影響，通常不能被視為公正的審判。這個當然就牽涉到我們所關注的有關於法官迴避的問題，我相信這個議題應該是我們這次研討會裡面非常非常關注的一個議題。
31
我也可以跟各位報告有一個個案的部分，各位看到我的文章第八頁最後兩段的話，這個個案是對於委內瑞拉，人權事務委員會在這個個案的決定裡面的話，它有兩段的敘述非常值得我們去參考，第一段的敘述它是這樣說的，它說人權事務委員會注意到申訴人是指稱了應審理撤銷行政決定上訴的法官也正是審理要求對同一事項採取暫時措施（或者是我們所稱的「假處分」）請求的法官，也就是這個法官他參與前面的有關於暫時措施或假處份的審理的程序，後來他又審理這個實質上的案件的內容，可是這個部分的話申訴人認為這個法官應該要迴避，不過人權事務委員會它是認為，申訴人他其實沒有辦法證明這個後續的法院對於暫時保護請求所做的裁定是如何影響他在處理撤銷行政決定上訴時的公正性，它特別強調應該要謹記的是，法院做出准許暫時措施的裁定，無需以得出關於是案情的裁定為前提，也就是說這個暫時措施或假處分跟後續的實質的審判兩者是有點區別的，所以說人權事務委員會認為，申訴人所提出的各項申訴證據不足，因此他沒有受理這個部分，也就是說在實質上它是認為這個部分並沒有影響到所謂的公正的審判的概念。
32
這個案子還有第二段的敘述，第二段敘述就是說，他聲稱他請求第二行政法院的法官迴避，可是一審的時候，有一位替補法官駁回，他就該裁定提出上訴，上訴由一個法院的院長審理，可是這個申訴人就是這個法院院長他本身就是申訴人所要請求迴避的對象，也就是變成你要去請求迴避的對象後來你又去上訴的時候他又作為這個審理的法官。這個案子當然相對就比較明顯，所以說人權事務委員會就引述第 32 號的一般性意見認為說，這個程序所謂會有一些引起公正性的疑問，所以說它在這一部分的話就認為，委內瑞拉是違反了公民政治權利公約第 14 條第 1 項有關於公正法官的審理的這種權利的一個情況，所以說我覺得這個案子的話大概這兩段是做了某一些的區別，或許會提供給我們參考。
33
我們在接下來談論到的第 14 條所稱的這個公正的法院概念，它是要包括所有的法庭跟裁判所，不論是一般的法庭或是任何裁判所，或者是特別的法庭、裁判所等等的一個情況，所以在某些的個案裡面人權事務委員會就發表它的意見，比如說在某些反恐怖行為的一個作為底下，有一些國家就採用所謂的匿名法官，因為會擔心法官後續遭受到其他的攻擊，可是人權事務委員會認為說這個會影響到它整個公正性，因為你沒辦法知道真實的法官是誰的話，這個會影響到公正法官的一個要求，就匿名法官這個案例的話，其實在人權事務委員會的各種案例裡面，也都認為是違反公政公約第 14 條的一個規定。
34
甚至有一些案子，如果你本來並沒有什麼特別的理由，沒有特別的情況之下的話，比如我這邊舉到一個愛爾蘭的案子，他可能只是一個單純的刑事的犯罪，是攻擊的行為，可卻被送到特別的刑事法庭去做審理，這個部分可能也會影響到公正性，因為人權事務委員認為愛爾蘭並沒有提出一個客觀跟合理的理由，因此認定愛爾蘭是敗訴的，這個的話就大概的是它公正的一個理念的闡述。
35
再過來的話，不只是公正，它當然也要求是一個公平的審判，所謂的公平審判，人權事務委員會是認為說公平的訴訟是意味著不受到任何一方以任何動機的直接或間接的影響力、壓力、恐嚇或侵擾，這個就是說，在刑事訴訟裡面，法庭不應該容忍被告面對公眾的時候，表達某些敵對的情緒，或者是對其中一方的支持的情況，這是維持雙邊的一個公平性的情況。
36
它也特別強調就是公平審判另外重要一個要素是能夠迅速地進行，這個概念的話，比如說我們在國內為什麼後來有速審法的一個規定的話，跟這個人權事務委員會這個概念，我認為是有相當的關連性的，因此人權事務委員會在幾個案子裡面也認為說，這個拖延的審判是違反整個公平審判的概念。比如說在一個奧地利的案件，它所做的這個審判其實是受到拖延，然後就變成說它會耽誤到一些時間，同樣的對荷蘭的案子裡面也是一樣類似的狀況，那它沒有特別的一個理由的情況之下做了過度地拖延會影響到公平的審判的情況，這些都是它基本的一個概念。
37
再過來最後一個的準則，大概就是公平、公開的審判跟公開審理跟公開宣判的情況，我相信這個部分我們大概是相對的並沒有太大爭議。比如說，在公開審理的部分，它大概提到，一定是一個公開審判，不過人權事務委員會它是認為，公開審判的概念不必然適用於上訴審或是檢察官所做前面偵查的情況，就是審判前決定的一些情況不必然是公開的審理的一個情況，那這些概念人權事務委員也強調，這些不只是對當事人而已，而是因為他對於一個民主社會的基本原則的確認，才需要去要求必須要公開審理的一個情況。
38
那這些公開的宣判，當然就除了某些例外，不管是基於大家所熟悉的兒童利益或婚姻事件或是監護權等等的話才可以不公開的宣判，原則上它必須要是公開的宣判，而人權事務委員也強調，這些概念它最重要是保障所有有關的個人，不只是單純的兩造的當事人的問題而已，這裡到目前為止是有關於在這個公民政治權利公約第 14 條第 1 項所稱的公平、公正審判的權利的一個概念。
39
接下來的話，我就想要到第二個部分，第二個核心的部分是有關於法官迴避的概念，這個法官迴避的話，我大概就是從幾個概念來跟各位報告，這個比如說第一個是有關司法公正的的概念，要確定某些法官迴避的準則跟司法的公正性是有關的，如果我們看那個班加羅爾司法行為準則，它的準則 2 的話，這個提到是有關公正性的概念，它就認為，在正當執行司法職務時，公正是極為重要的，這個準則不只適用於判決本身，亦適用於有達至於有關判決之司法程序，也就是它這個司法程序本身也是相當重要的，它意思在這個準則 2 裡面的適用範圍就是 2.3 這個情況之下的話，它也再特別的提及說在合理的範圍內，法官的行為應盡量避免讓法官得退出案件審理或審判案件的情況，它一方面是強調說，對於維護公眾對司法機關廉政的信心在某些情況下迴避是必要的；可是另外一方面，如果是一個經常性的迴避，可能會導致公眾對於全體法官或者法官個人感到不悅，而且會對其他法官同事造成不合理的負擔。因此必須要拿捏雙方，一方面能夠維持公正，所以說在必要時候應該要要求法官迴避；可是另外一方面也不應該是過度的迴避或是經常性的迴避，會造成其他的一個困擾。
40
所以說接下來它會談到就是法官迴避的一個基本的一個理念是什麼，比如説在班加羅爾司法行為準則的準則 2，它的適用範圍的 2.5 裡面提到，倘若法官有不能夠為公正的判決，或者是根據理性觀察人的看法，法官將不能為公正的判決時，該法官須自行退出審理有關的法律程序。但各位可以看出來它所用的語句大概是跟我們剛才所看到的「人權事務委員會第 32 號的一般性評論意見」，它是基本上是採用相當接近的語句，只是說班加羅爾司法行為準則能夠更進一步的去做這些細部的一個詮釋的一個情況。所以說在班加羅爾司法行為準則評論第 77 點也指出來，我們怎麼去看它所稱的理性的觀察人，它是認為他是兼具公正（fair-minded）這個概念以及充分了解（就是 well-informed ）這樣的一個人來看的話，他會不會影響到司法的一個公正性，所以會產生偏見這樣感受的話，也必須要有合理、公平及有充分了解人在得知相同問題、資訊後所具有的感受來思考，那也就是說他其實是要某一種理性的判斷，講句開玩笑的話，就這不是只有鄉民的感受，而是要一個有充分的了解同時具有某一些理性的特質的這樣的行為的判斷，這樣的判斷的話才是比較接近我們所稱的是否會影響到審判的公正性的情況。
41
它提到這些法律程序會不會影響到法官的公正性，因此我們想要（可以）要求法官作迴避，它這個提到，就適用範圍 2.5.1 的話這個提到，就是有關法律的程序的部分有兩個概念必須要去注意，第一個，如果法官對於程序的任何一方有具體偏見或成見的話，或許我們就應該要求法官進行迴避；那第二個，是法官本人知悉與程序有關的受爭議證據的事實的話，這個或許我們也必須要去瞭解法官是不是要做迴避的一個情況。好那這個班加羅爾司法行為準則評論第 92 點就闡述了具體偏見或者是成見，所謂的具體的偏見，必定是個人的，而且是其中一方當事人，不論他是個人或群體的代表，那因為法官可能會造成這種偏見的話，就是可能必須要去做迴避。相對可能更難瞭解或是更難去判斷的是有關於法官本人知悉受爭議事實的部分，也就是說他是不是因為知道某些案件事實及後必須要迴避，還是說我們有更細部的準則的一個情況。那這個班加羅爾司法行為準則評論的第 93 點開始有這樣的想法，它說，本規則適用法官在受分配案件之前，即已獲悉相關資訊，以及由司法以外的管道或法官個人在案件進行中所為調查而得知的事實，甚至是你經由跟訴訟無關的情況，而得知的事實也是包括在裡面的。可是它又特別提到，如果法官所得知的訊息是來自於同一案件的前案判決，或是來自於因裁判相同交易的相關當事人案件，或因當事人之前案為該法官承辦的話這時候法官是不需要迴避的。它大概一方面不希望法官去過度的知道之前的事實，因此影響法官的判斷；可是一方面也認為說，它必須要某一些的調整，如果單純的可能基於某些的法定的原因而知道這些事實的話，或許並不是這麼嚴格的去做一些法官迴避的要求。這是大概有關於班加羅爾的基本的司法準則所提到有關於特別是法官迴避的的概念。
42
不過基本上它看起來似乎還是有一些準則性，並不必然說我們對於具體的個案就能夠完全地釐清，讓我進入到第三個核心的部分，就是我所看到的國際審查委員會的結論性意見跟建議，大家可以看到我們在對於所謂兩公約的第三次國家報告的審查，那國際審查委員會它有通過一個結論性的意見跟建議，其中第 82 點它都提到了關於法官迴避的相當地集中的一個概念，它提到是這樣子，根據國內法院的判決意見，各級刑事法院訴訟的法官只有參與過前審的裁判後再行參與同一案件之裁判才被認為缺乏公正性，也就是說，它提到的是我們目前國內的情況它的規定是這樣子，我想這個部分我們應該沒有誤解，就是國際審查委員應該沒有誤解我們現在國內的一個情況，因此重要在後面，國際審查委員認為說，根據國際公正審判的標準若法官之前已經參與預審的程序即不應再參與同一案件之審判，因為此情況對於決定案件所需之公正性會產生合理的懷疑，特別是因為法官參與調查措施的數量及性質跟考量，因此委員會建議，政府要確保國內法律符合公民政治權利國際公約第 14 條第 1 項要求，也就是說其實你大概可以看出來，國際審查委員會是認為我們現在的實踐的狀況是不符合公民政治權利公約第 14 條第 1 項的一個規定。
43
好，問題來了，國際審查委員會的推論必然百分之百正確嗎？這恐怕也是我們所必須要面對的一個高度的一個挑戰，國際審查委員會認為說，根據國際公正審判的標準，它得到一個準則，說已經參與預審的程序的話，就不應該參與同一案件的審判，它理由是說對於公正性會產生合理的懷疑，特別是法官因為參與的調查措施的數量跟性質，也就是他參與比較多了，所以說有可能已經有預先的某一些的他自己的概念。那問題來了，就是說，國際審查委員會這樣的論述的話，它真的是所謂的國際公正審判標準的準則嗎？它這個是我們必須要核心的去理解的一個狀況。
44
當然我們都共同認為公民政治權利公約第 14 條第 1 項就是一個最主要的核心的概念，特別是有關於公正審判的核心的概念，可是如果說我們再回顧一下我在文章裡面跟各位所報告的有關於委內瑞拉的一個案子，我剛才跟各位報告，它分為兩個部分，在第一個部分的話，它是認為說如果法官去參與暫時的保護的審理程序的情況的話，這個部分他其實沒有參與實質的審判，因此它不認為這個一定要迴避，也就是因此它不受理申訴人這部分的一個申訴。
45
那各位可以去思考，一個法官已經參與了預審，就所謂的暫時處分的程序，包括假處分的程序，他其實已經參與了程序，跟他已經參與的預審的情況而還沒有做決定，也就是剛才我說的那個在委瑞內拉那個案子裡面，他是參與了程序同時做的決定，也就是同時確定要不要給予暫時處分的這個程序的請求，可是參與預審程序，就是我們國內的預審程序的話，他可能只參與了流程，可是到最後可能種種原因沒有最後進行這個程序的一個審判，有參與預審程序的話，其實他跟本還沒表達他對於案件的這個意見，在這兩相比較之下，其實在委瑞內拉這個案子，他其實參與還更多， 因為他已經參與了整個暫時措施或者是假處分的這個整個審理。而且他表達意見了，可是當時人權事務委員會在這個案件裡面認為說，這個部分其實或許並沒有那麼嚴重，因此還做了不受理的決定。
46
第二個就是班加羅爾行為準則它也強調剛剛我們所提到的，如果法官不能夠公正的判決的話，當然就根據理性的觀察人的看法的話，那個這時候法官就應該要迴避。可是我剛剛也跟各位報告，它也特別提到就是說，如果他在得知訊息是來自於同一案件的前案判決，或者是來自於因裁判相關交易的相關當事人案件，或因當事人前案為該案的法官的話，法官這時候是不用迴避的。似乎我也看不到班加羅爾的司法準則裡面有比較嚴格的要求說，如果法官在之前因為已經參與預審的程序而得知案件事實的話，後續再審理本案這時候就必需要迴避。
47
就我的了解，就是人權事務委員會對於公民政治權利公約第 14 條第 １ 項的詮釋，不管在一般性意見或者是在個案，特別是委內瑞拉這個個案裡面，我並沒有看到人權事務委員會要求到那麼嚴格，也就任何參與這個之前的準備程序的法官就必須要迴避。同樣的，從班加羅爾的行為準則來看，我覺得它也沒有那麼明確的說明，就參與預審的程序來看的話，他就必須要去做法官迴避的一個情況，所以說對我來說的話，就是國際審查委員會所稱的那個國際的公正審判標準的話，就是法官之前已經參與預審程序即不應再參與同一案件的審判的話，我沒有辦法完全充分的了解。而且我剛才所說的，我看到人權事務委員會及班加羅爾司法程序的準則的話，這些概念我覺得至少沒有這麼明確地去說參與預審程序的法官就必須要做法官迴避，或許這個部分的想法我認為是可能跟國審查委員會有一點點不太一樣的一個情況。不過這當然這是我個人的意見，或許我可能瞭解不夠深入，或許我也瞭解不夠透徹，無論如何對一個國家的抉擇來看的話，就是我們已經把公民政治權利公約國內法化，我認為我們應該要實現公民政治權利公約，特別是第14條第1項，這是我相信是我們共同接受的理念。
48
那我也同時想要強調，即使你可以推論出來就是說，國際的、公正的審判準則並沒有包括這麼嚴格參與預審的程序的法官就後來就必須要迴避，但不論如何，這是一個基本的概念，可是最終一個國家的抉擇，我們除了實踐公民政治權利公約第 14 條第 1 項外，基於這個準則去實踐以外，你甚至可以進一步，所以說我認為他的選項應該是這樣子，或許我並沒有從人權事務委員會的各種的詮釋、意見，或是班加羅爾司法準則的意見裡面看到說那麼嚴格的標準，就任何參與預審程序的法官就必須在後來的審判程序中迴避，我或許沒看到這個，可是如果國家願意的話，你還是可以採用一個超越公民政治權利公約第 14 條第 1 項的一個準則，可是這個部分應該要做比較完整的一個釐清，所以我大概就跟各位報告到這邊，這大概是我一些基本的想法，或許不夠精確，也不夠完善，也請各位多多地指正。我就報告到這邊為止，謝謝，謝謝大家。
49
主持人 陳詩涵
謝謝廖福特老師，那接下來讓我們歡迎，第一位與談人劉芳伶，劉老師。
50
與談人 劉芳伶（東海大學法律學系副教授）
各位來賓，非常榮幸今天受邀來擔任與談人，那因為時間有限我就直接開講，那為什麼會是這個形式呢，也簡單跟各位報告一下，因為我們等一下會有那個交流，也就是互相交換意見，要跟各位致歉一下，我跟洪老師都是因為之後還有事情，所以第一場之後就會離開，因此才會用這樣的形式，因為我們無法參與綜合討論。
51
我是針對剛剛廖老師（的報告）來進行與談，那主要（分成）四個部分，第一個就是因為廖老師的內容很豐富，可是我們與談人的時間只有十分鐘，所以前言我會說一下我要與談哪一個部分，那針對這個部分接下來會有三個部分，第一個就是說明公平法院跟公平審判，那是從日本法的觀點來重新詮釋以下公政公約第 14 條第 1 項；然後第二個是直接反饋到我國的解釋論，就是關於我國刑訴法第 17 條所定所謂（曾參與）前審迴避的問題，然後第四個就是結語說一下我自己的想法。
52
那我們看一下就是廖老師剛剛他精彩的報告，那諸位可以看到他是從國際法的觀點，基本上他介紹國際法的觀點，主要是公政公約跟班加羅爾司法行為準則這兩部分，但因為時間關係，班加羅爾司法行為準則這一部分我就割愛，我主要是 focus 在公政公約第 14 條的部分，那如果諸位有看這個廖老師的 paper 或是聽他剛剛的說明，以我來講就會發現一件非常有趣的事情，因為廖老師對於這個公政公約 14 條的理解是把這一條定性為公正法院的法律依據，然後廖老師認為所謂的公正法院包括三個內涵，第一個就是法律之前一律平等、第二個就是獨立及公正的法院、第三個是公開審判，不過從日本法的觀點來看就迥然不同，因為對日本法而言公平法院、公平審判，或公正法院或公正審判，是兩個不同的概念。第一個（是用語的問題），要稱公正法院還是公平法院，在日本是同義詞，就是混用，不過絕大多數都是用公平這個字，那當然廖老師是用公正，這第一點先跟各位報告；第二點就對日本法的觀點來說，公平法院、公平審判跟公開審判這三個迥然不同的概念，然後他們在日本憲法的法條依據、個別不同條號都不一樣，所以我想要討論的是，因為今天的研討會的主題是公平法院與迴避，所以我想要討論的主題當然是 focus 在公平法院，那接下來對於日本法來說，你如果要討論公平法院的話，一定要討論公平審判，但不用討論公開審判，所以如果從這個架構來看的話，我要討論的部分就非常清楚了，就是涉及公政公約第 14 條第 1 項前段而已。怎麼說呢？因為公政公約第 14 條第 1 項日本人的翻譯的倒不是「公平な裁判所」（日文）或「公正な裁判所」（日文），不是這樣，它的定性很長，它是寫「公平な裁判所における公正な公開の裁判受ける権利（日文）」就是，於公平法院受公正且公開的審判之權利，就跟廖老師所定性的名稱在關鍵字跟字數上的長度差很多，為什麼呢？因為對日本人來說，我剛剛已經跟各位報告過了，就是公平法院、公平審判、公開審判這是三個完全不同的概念。所以對日本人而言，第 14 條它的第 1 項分前後段，所以它前段我的翻譯跟廖老師有點不一樣，那當然你們可以去看原文，如果是我翻的話就會翻「於法院或裁判所」，那當然諸位就會（覺得）奇怪，為什麼還有個「或裁判所」，它原文有這樣寫，原因就是它這裡所謂的裁判所就是不限於法院而已，就是你只要是在做這種審判的事情的都算，所以它的概念會比我們講的法院廣很多。所以我翻成「於法院或裁判所之前人人平等，任何人受刑事控訴或因其權利、義務訴訟須受審判時，應有受獨立、無私之法定管轄法庭進行公正且公開之聽審。」那「hearing」（英文）我是翻譯成「聽審」，當然廖老師翻的是不太一樣，所以你們要採哪一個，你們可以自己考慮一下。那光看我這樣翻譯就知道，對日本的觀點來說，它的第 14 條第 1 項前段，就是在規定公平法院原則、公平審判原則第 14 條第 1 項後段，就是公開審判的原則跟例外，那等一下的與談不會去提第 14 條第 1 項後段，因為對日本人來說，日本法觀念來講，你要討論公平法院不用去討論公開審判，因為那是另外一件事情，但是你要討論公平法院「一定」要討論公平審判。
53
那我們來看一下日本人怎麼理解公平審判跟公平法院呢？關鍵的點就在於日本憲法第 37 條第 1 項要怎麼理解，那當然這一條我就翻譯成「就所有的刑事案件，被告皆享有受公平法院所為之迅速的公開審判之權利。」所以這條他們就在討論說它也有提到所謂審判兩個字，所以它到底同時既是公平法院原則的法依據也是公平審判原則的法依據，還是它單純就是在規定公平法院原則呢？答案就是，通説認為公平審判原則它的法依據是在日本憲法第 10 條以下規定，跟這一條呢沒有關係，這條只在規定公平法院原則。所以換言之呢，以日本人來講，公平這兩個字是形容詞，它只形容法院，跟後面的審判這個名詞沒關係，那我們來看一下它們代表的 leading case，就是日本最高法院 1948 年有兩個判決。那我當然是翻譯它核心的 sentence，1948 年第一個案子它就說 37 條第一項它是誰的法依據呢？公平法院原則的法依據，它在保障什麼呢？它在保障法院，它的構成方面，就是法院的組織它的構成方面，一般人合理、客觀的正常第三人都不用怕，你只要有符合這個，它在外觀看起來就是一個無所偏頗的法院。
54
1948 年第二個案子最高法院又提到，這裡所稱的公平法院是什麼東西呢？重申，因為 1948 年它說過程，它直接再加一個組織，而且它進一步解釋後面那個才精彩，因為它前面等於是重申而已，直接指名它說這個保障不涉及個別案件內容具體實質的公正妥當性，這很明顯他們對於37條第1項的理解就是刑事的，也就是法院的體制、法院的組成、法院的構成，所以這個是日本主流見解。那當然他們的學說通説也支持最高法院這樣的看法，不過當然學說罵的也是一大堆，說這個很亂來完全流於刑事，在理解 37 條的時候也要導入公平審判的理念。所以基本上解釋起來就是有區分論跟不區分論，區分論就是主流的見解，也就是實務通説所支持的，那它的 leading case 就是剛剛看的那兩個，它說你在解釋日本憲法第 37 條第 1 項的時候，不好意思這條保障的就是公平法院原則，它跟公平審判沒關係，雖然你要判斷，它有沒有符合公平法院，你就看刑事面，它的組織跟構成是不是會讓一般合理的人認為有這個組織跟構成有所偏頗，如果不會，那他就是公平的法院，這樣就 OK 了，這個是主流，所以講抽象的就是說他認為在解釋37條的時候，要不要導入公平審判的概念？主流認為，不用，完全不用。
55
那有另一說就是學說的少數派，這個學說當然就從國際法的觀點，很多人都會引出了那個廖老師講的那兩個，還有另外一個是歐洲人權公約第 6 條，那（因為時間）這條就不講喔。不區分論有一個前提它不是說真的不區分，不區分論基本上還是區分公平法院公平審判這兩個概念，「概念」上還是要區分的，它不區分是不區分什麼東西？（是不區分）「運用」，也就是說他認為，公平法跟院公平審判當然是兩個不一樣的概念，但是在「運用」上不須要嚴格區分，他認為說你最終的目的還是要公平審判，他就覺得你在解釋 37 條第一項的時候，你不可能都不導入公平審判這個想法。扯了這麼久，到底它的實益在哪裡，實益就是反饋到我國，因為我國最大爭議，諸位都知道就是我國刑訴第 17 條第 8 款所稱前審，那傳說中就是素來有兩個爭議，第一個叫做審級利益說，第二個叫拘束說，所以如果你是採取區分論的立場，也就是公平法院跟公平審判兩毫無關係的立場，那毫無疑問的第8款所謂的前審就會導向於所謂的審級利益保障説，也就是前審是所謂的下級審，因為這只涉及到法院的體制跟組織的問題，反之如果你要採有力說（日本的學說少數），也就是這兩個雖然是不同概念，可是你在解釋公平法院的時候，還是要導入公平審判的理念。這樣當然毫無疑問的你就會導向於拘束說，也就是所謂的前審，不是指下級審，而是所謂的前次審。在這個前提之下就反饋到評論這個廖老師的部分，因為廖老師當然在說明這個國際法上他的素材非常的豐富，只不過他在討論所謂的迴避問題的時候，他是 focus 在預審這件事情，我們來看一下廖老師當然就提出很多，那我就不再重述了，廖老師剛剛也有在講。
56
那以我來講的話，我就會覺得說，欸老師講得非常好，內容也很豐富，可是有點可惜就是隔靴搔癢啦！因為對我來說畢竟我是台灣人，所以我就會比較想要知道說像廖老師你寫了這麼多，那就我們這個素來，我當學生也就有爭議的，至今還是有爭議的，就是第17條第8款那個前審，你如果按照這個國際法觀點，那到底要採哪一說呢？是您支持審級利益說，還是拘束說，還是有別說，那因為就廖老師的報告（來看），（這點）我們都是完全看不出來的嘛，所以基本上，我覺得就是說，比較可惜就是隔靴搔癢。如果說廖老師能夠把這個更進一步延伸，因為畢竟我國沒有那個預審制度，所以廖老師那邊解釋很多，大為增加我們國際視野也真是不錯，只是以我來講的話我就會比較有興趣說，就我國的解釋論到底是怎麼樣的，所以我就想要 focus 這一點，然後跟廖老師用同樣一條素材就是公政公約第 14 條第 1 項前段，因為我是從日本法見解，日本法在討論這件事情不用去扯什麼公開審判原則，跟那個沒有什麼關係。所以我想要講，如果從日本法剛剛區分論跟不區分論來看，公政公約 14 條第 1 項前段到底要怎麼解釋，然後用到我國 17 條第 8 款前審又會怎麼樣理解，那我們就來看一下構造，因為諸位都知道你要做比較法研究，第一件事情，法條構造最重要，我們來看一下公政公約第 14 條第 1 項跟日憲法 37 條第 1 項構造相較，發現兩者還蠻像的，首先公政公約 14 條第 1 項前段明定「於法院或裁判所之前人人平等，任何人受刑事控訴或因其權利義務涉訟需受審判時應有權受獨立無私之公正公開審問。」，那後段是公平審判，所以相對於此，後者（後者就是指37條）它說就所有的刑事案件被告均享有公平、迅速公開審判的權利，所以兩相對照，我們可以發現，兩條在構造上都包括了公平法院以及公平審判、公開審判三種概念，那究竟要採哪一個（是指要採區分論還是不區分論），我個人還是從多數，就是採用公平法院跟公平審判應予區分的觀點，所以，以構造來說兩者相近，所以我這麼大膽地說：「公政公約第 14 條的第 1 項前段跟日本的爭議一樣，也有機會解釋成區分論跟不區分論」，所以接下來問題就是日本的通説採取了區分論，那 14 條第 1 項，前段要採區分還是不區分呢？重點還是來了，我不是在解釋外國，是台灣，所以諸位也知道比較法觀點，第一個比法條，第二個當然就是比體系，那就要看我們刑訴怎麼規定的。那當然，結論就是我採區分論，理由是啥呢？理由是因為我國刑訴的體系跟國民法官法新制的調和觀點。
57
首先諸位都知道我國刑訴很妙，（本來）不是很妙，是國民法官法訂立以後才變得妙，因為各位都知道國民法官採傳說中的起訴狀一本，就是卷證不併送，但是傳統的刑訴依然維持卷證併送，所以我國整體的刑事司法構造是如果國民法官沒有「參咖」（台語，意思是加入）的話，那基本上跟以前一樣卷證併送，那一但國民法官加入的話，他基本上就是卷證不併送。那這種情況之下如果採通説會很神奇，因為本來通説對於卷證併不併送這件事情，他們的卷證不併送號稱起訴狀一本，他們認為這個是要防止預斷讓法官空白心證，那如果是這樣解釋在我國會很神奇，意思是說在我國刑訴的部分法官有預斷就無所謂嗎？所以在我國基本上，我認為還是採少數說（分段說），因為日本的起訴狀一本，通説當然認為他是在防止預斷，可是少數說認為這跟預斷沒關係，這個叫做分段說，我等下說明一下少數説，基本上這邊我是採少數說。
58
所以我們還是看一下卷證併送，為什麼會導出我想要選區分論呢？因為諸位都知道卷證併送的意思是什麼，職權主義法官要主導程序的進行，他如果不先看一下卷證，是要怎麼主導？他要叫什麼證人，怎麼排都不知道。所以基本上當初（採職權主義）當然就一定卷證要併送，諸位也知道刑事訴訟修正三次，從職權變兼採當事人進行主義，現在為改良式當事人進行主義，即便是現在採改良式當事人進行主義，它的內容，也是神奇的不得了，叫做以當事人主義為主兼採一部分職權主義，也就是保留一部分職權主義精神，這是以職權主義為輔，當事人主義為主。那這種情況之下職權主義既然為輔，它也不可能完全放手，你要輔助，當事人不行的時候，你要跳出來，那基本上你還是要看卷，所以刑訴法才會還是維持卷證併送，那就會討論一件事，卷證併送就跟英美法的卷證不併送不一樣，所以換言之我國法的法官，本質上他心證從來不是空白的，他就可以看卷，他心證怎麼會空白，所以基本上在他可以看卷的情況之下，你就要講，你讓他心證不空白那你怎麼可以保證他不會預斷、他不會偏頗？原因在這裡，他的理由是可以抄日本的舊刑訴，因為日本他的舊刑訴也是卷證併送，他說求諸於法官的基本行動原理——專業性跟倫理性。專業性的意思是什麼呢？法官又不是 layman，他不可能像一般的 layman 搞不清楚什麼叫立證什麼叫主張，一般人搞不清楚立證跟主張，而且一般人很神奇，聽檢察官講就覺得被告一定是這樣，法官如果這樣子那會完蛋了，他應該就沒有資格當法官了。所以基本上你如果是基於專業性的話法官是不太可能搞不清楚立證跟主張這件事情，他應該是很清楚不會因為當事人的片面主張，就看那個檢察官的卷證併送的那個卷他就覺得被告就這樣，不可能啊！如果是這樣，他就是法官不適格，所以這個前提是適格的法官，他的專業性，然後第二倫理性是什麼，法官跟一般的 layman 不一樣，法官有法官倫理，而且日本的憲法 76 條，那當然我們（的憲法）80 條，都有規定法官只被誰管？憲法法律跟良心，任何事情不可以動搖他，所以他的倫理性要求什麼事情，你要法忠實性、獨立性、公正平等性、公正性保持，所以基本上是因為基於法官基本行為他的原理有一個專業性跟倫理性，所以我們就認為這個無所謂啦，就算給他看卷，會不會因為他的心證不是空白他因此就沒有辦法公正獨立審判，然後會產生預斷？它就覺得抽象上不會，也因此才會讓這個職權主義卷證併送，這件事情不違憲，所以這個是基礎。
59
那我就認為說，在現行刑訴沒有改的前提之下，現行刑訴基本上還是卷證併送，所以我就覺得基本上法官行動原理的這個專業性跟倫理性，這在我國應該也是一體適用。然後第二件事情我就要提一下，在這樣的前提之下，就回到我剛剛講的分段說，也就是對於所謂的起訴狀一本卷證不併送國民法官的部分要怎麼調和，我認為，如果要跟現在的刑訴調和的話，不可以像日本通説一樣採所謂的白紙主義說，白紙主義說就是指空白心證預斷（預斷禁止說），我認為要採分段，那分段是什麼東西，我們先來講一下白紙主義，白紙主義很簡單，它的意思剛剛也跟你看了，就是日本二戰失敗了被美國佔領後，美國幫日本把憲法修一修、刑訴也順便修一修，所以他那個刑訴變成是當事人主義，那當然他就跟你講卷證不併送，所以那時候當然就很簡單，他整個把美國那邊就全部引進來，所以他想法是什麼？他想法是說，A 的部分就是剛剛講的法官行為準則這件事情，他基本上也是同意，他說抽像來講法官他有專業性又有倫理性，原則上是不太可能因為看卷心證不是空白的他就會預斷，原則上是可以同意，但他有一個 B 他說不過那是你法官圈的人這麼覺得，但一般大眾還是會心生疑慮，你就這樣看卷，我覺得你就只有看檢察官的東西，你會不會就只聽他的，基本上就是白紙主義的想法，就是說 A 跟 B 兩個都是什麼？都是預斷的問題，所以我再重複一次，A 是法官、B 是一般社會大眾，這兩個在白紙主義認為這都是預斷的問題。可是分段說就不一樣，分段説在 A 的部分當然是一樣，A 就是法官的行為準則，行為準則就是一個專業性、一個倫理學，他當然 OK 啦，理論上一個正常、有相當水準的法官，他是不太可能因為看那個（檢察官的）卷他就預斷，這是不太可能，但 B 部分就不一樣，B 的部分他的理解並不是預斷的問題，他認這個是司法信賴的問題，在這前提之下我認為，如果以這兩説來看要調和我們國民法官跟所謂的刑訴法是採分段說比較合理，所以換言之國民法官的那個卷證不併送也不是為了要搞什麼禁止預斷，什麼空白心證，而是因為國民法官是 layman，他就沒有所謂的專業性跟倫理性，所以為了要特別照顧他，就讓卷證先不要進來，然後讓法官比較好說明，不然他那個國民法官一看檢察官的卷就覺得是被告幹的，這樣法官就算公道也有嘴說不清，已經無力回天了，所以在這前提之下，我就覺得核心問題就只有一件事情就是職業法官，就一般而言，他沒有抱持預斷危險，也就是剛剛的專業性跟倫理性的這件事情，在刑事訴訟是不是我們預設前提？我認為是，然後第二個，那如果是以這個為前提的話我國所謂的公平法院要不要求空白心證？我覺得不要求，至於在這個前提之下，我認為，在這樣的情況之下如果說要這樣子解釋的話，我們所謂的公平法院他應該跟日本的主流理解一樣，它是在維持刑事的公正性、也就是法院的組織跟構成的部分，那當然剛剛我有提到，日本所有的人都同意公平法院是公平審判的前提，所以公平法院跟公平審判雖然是完全不同概念，可是他們兩個會銜接，可是它銜接的條文，不是 17 條第 8 款，而是 18 條的第 1 項第 2 款，也就是執行職務足認其有偏頗之虞這件事情。所以我的想法是 17 條的第 8 款的前審是應該解釋為下級審，也就是應該採區分說為前提解釋為審級利益保障，但是 18 條第 1 項第 2 款不可以像現在實務這麼保守，你應該要用的更廣泛，更廣泛的意思是什麼？18 條第 1 項第 2 款，他本來也是公平法院原則的一環，這一條叫做跟公平審判原則的橋接規定，只有在解釋 18 條第 1 項第 2 款的公平法院的時候才有導入公平審判原則概念的空間，所以我的結論就是在這個前提之下，以剛剛的分析，我覺得公政公約 14 條第 1 項的構造跟日本憲法 37 條很像，所以它在邏輯上也有兩種解釋方法，一個是區分論另一個是不區分論，那我基於我國刑訴跟國民法官法的體系構造，我認為既然已經決定刑訴還是維持卷證併送，那這個前提之下，我國在解釋所謂的公平法院絕不可能以空白心證為前提，所以日本通説的白紙主義我覺得不太適合我國，所以我覺得要採少數說的分段說，那採分段說的話我就認為 17 條第 8 款應該解釋成下級審。以下交棒給我們的洪教授。
60
主持人 陳詩涵
謝謝劉芳伶老師，那接下來就讓我們歡迎第二位與談人洪老師。
61
與談人 洪兆承（中原大學財金法律學系副教授）
主持人、報告人還有與談人劉老師，今天非常榮幸有機會來為這場報告進行與談，其實這場報告從這個報告人的國際法角度，還有這個引言人的刑訴法角度為我們擘畫了一個大概在國際法跟刑訴法對這個公平法院的一個形象，那當然這個報告人廖教授提到，就是這個前面報告的回顧，公平法院的形象如果依照公政公約 14 條１項的話，大概是法院之前一律平等、獨立及公正的法院以及審判公開，那他當然他有提一些一般的標準，對我國的建議等等的這邊我先跳過，那劉老師這邊與談的內容他提到其實應該蠻明確定，也就是所謂的公平法院應該是一種抽象的體制跟組織上的公平，公平審判是審判內容必須公平，那兩者雖然是有關係，但仍然屬於不同層次的概念。那在公平法院的內涵的一個部分，在法官的專業以及劉老師剛剛的見解如果沒有理解錯的話，應該是法官的專業性、倫理性使其原則可以履行刑事訴訟法第 2 條的客觀性義務來保持公平，那還有另外一個見解是法官必須要維持空白心證才能保持公平。那這個地方或許我用剛剛一開始致詞的副會長的見解就是所謂的正義女神的形象，也就是說，正義女神的形象雖然都是一樣的，他都是拿著天平跟劍，但是至於需不需要矇眼這件事情則有兩種不同的見解，在歐洲的瑞士是矇眼的，但是可能在德國就不是矇眼的也說不定，所以說這個部分當然國際法在這個地方其實本來就應該要保持沈默，因為國際法規定的是一個世界共通的基準，那他只要你的形象是正義女神的形象就可以了。至於這個正義女神要矇眼還是要睜眼這某種程度應該要看看各個國家的法制狀況，或者是風土民情來做一個調整。那依照這個前提，劉老師提到說，我國刑訴法採取卷證併送，所以他的背後的公平法院的前提，應該是站在法官的專業性、倫理性來行使他的客觀義務，這是他的公平法院的圖像，也就是我國如果說以卷證併送的角度來看，他的正義女神應該是睜開眼睛的，睜開眼睛代表能夠洞察一切，矇上眼睛代表他不受影響，這其實都不是錯的。至於說在這個前提下，前審變成是前次審級，那提到罪證、橋接公平法院、公平審判的規定 18 條第 2 款。那我自己的與談意見是如果說我從我們的實務看的話，應該是跟這個劉老師的見解其實應該是有一些類似之處，譬如說這邊有一個 109 年度台上 1879 號刑事判決，他提到說法官於審理前詳細閱覽卷宗掌握各項訴訟資料來踐行客觀性義務之職責，不得執此謂其於整理卷證中，對於本案早存有一定心證，而違反公平審判原則。所以說從這個敘述來講，我國實務至少在這個判決裡面它很明確地認為心證空白並不是一個公平審判的必要條件。
62
那接下來，對於迴避操作的實務思考，這邊我有找到另外一個有承認應該迴避的判決，就是最高法院 108 台抗字 921 號裁定，這個判決提到，沒記錯的話，應該是一個選罷法的案件。那在前一個案件裡面這個被告當證人，在後一個案件裡面這個證人當被告，那這兩個案件裡面都是同一個法官審理，但是會發現說這個抗告人為共犯的犯罪事實，其實他幾乎都在抄前案的這個犯罪事實，這個犯罪事實高度重疊，然後證據資料又大量援引等等，所以他認為說應該要用 18 條 1 項 2 款把他給排除，所以說 18 條 1 項 2 款在我國的這個實務是包含所謂的預斷可能性的判斷。如果再加上釋字 178 號把這個解釋為前審的話，確實可能真的我國實務的見解其實應該也是像劉老師這樣的一個處理。而且其實我個人的意見是這樣，就是說如果將公平法院設定成為一個空白心證的法官的話，那就可能導致職權進行主義基本上違反公平法院原則，因為這個東西除非你把 264 條廢掉，不然的話，應該是沒有辦法把這樣的一個公平法院設定成為心證空白的法官，那換言之，就是我剛剛所講的，在我國境內還有承認所謂的客觀性義務，所以說我原則上贊同第一與談意見所設定的刑訴法內的公平法院的形象。
63
不過這個地方當然就有一些疑問想要請教劉教授，劉老師，首先，第一個就是剛剛那個劉老師有提到說，國民法官跟一般的法官在所謂的公平法院的形象不一樣，那國民法官法因為他的成員不同，所以針對國民法官法的組成有自己所謂的不得選任事由，那實質上其實相當於所謂的迴避事由，那就是 13 條到第 15 條，那這邊就一個小小的疑問就是那國民法官所預設的所謂公平法院對於法官可能還是一樣，對於國民法官的預設究竟是什麼東西呢？
64
第二個，其實 17 條的規定，如果我們觀察前7款的規定，是指所謂的原則上有專業性、倫理性的法官例外無法去履行第 2 條的客觀性義務，所以不具備公平法院的條件的一個情形。那剛剛劉老師有提到說第 8 款它還是跟一些目前的實務通説一樣，簡稱所謂的審級說，那這樣的審級說成為這種例外無法履行客觀性義務的原因為何？那譬如說釋字 178 它認為說發回更審後由同一人擔任法官是不構成這個17條第 8 款，那這樣的一個差別在哪裡？特別是這個我國在最近的最高法院的裁定，比如說 110 年台抗 1051 號裁定，它已經把再審，就是三審定讞後再審再由同一個法官來擔任這個法官，它認為說需要迴避，那這邊的問題就是更審跟再審的之間的差別在哪裡？那目前能想到一個可能的原因，有一個可能性是第 8 款真的跟前 7 款不一樣，是採取另外一種型態的規定來規定迴避，譬如說我們的再審，也是再審事由特別為被告為受判決人利益的再審，它也是前面的款項都是在講所謂的法院不公正、判決有錯誤，但最後一款所謂的新事實新證據，那會不會也是同樣一種理由，第 8 款專門保護審級利益？還是說這邊可以使用劉教授剛剛講的所謂的區分說，就是知道歸知道，但是知道了跟我一定會照這樣判是兩回事情？那再來是不是可以說是，如果說是第 8 款的情形的話，那如果沒有更審，因為他還沒有受到上級審的一些撤銷發回的挑戰，所以基本上他都有一個強度的心證，導致他無法公平審判，所以說我們要依照第 8 款把他排除；但是在更審的情況下，因為最高法院已經把這個判決給撤銷了，你至少必須要回應他的理由，在這種狀況下，可能不見得説是有強固心證，如果在個案上面有強固心證的話，就應該回到 18 條 1 項 2 款等等的，那再審當然因為已經三審定讞，所以說當然這個心證還是非常的強固，至少不應該讓同一個法官來進行審判，會不會是因為這樣的一個原因？那這個當然是我個人的一個推測，這邊就要請教這個劉教授的一個意見。
65
最後一個是其實某種程度是跟前面的這個廖教授跟這個劉教授差不多統一的回應，那其實剛剛廖教授有提到說已經參與預審程序者不得參與同一程序，廖教授認為說觀察這個人權委員會就會發現其實有例外，那我國法制實務是譬如說法院組織法 14 之 1 條第 2 項，就是審查強制處分的，但是因為強制處分他還沒有做出最後決定，因為羈押不代表判決，或者是搜索也不代表判決，那這樣的狀況下視情況，是不是要為這個東西來設定例外？在這個地方想要請教一下劉教授的意見，那以上這是我簡單的一些與談意見。謝謝。
66
與談人 劉芳伶（東海大學法律學系副教授）
好，非常感謝那個洪教授的提問，針對他第一個提問就是國民法官法 13 條到第 15 條，以這樣的規定來看的話，國民法官法所預設的公平法院的圖像跟刑事訴訟法所預設的公平法院的圖像有何差異？在我來看毫無差異，就是以公平法院的圖像來說，因為我是採區分說，所以我認為要以刑訴的卷證併送這件事情作為出發，所以如果你刑訴就給人家卷證併送，你不可能用空白心證當作公平法院圖像的基始，這個我是一樣的，所以國民法官也是一樣，13 到 15 對我來說，它的差異只在於國民法官他是素人法官跟職業法官他是（法律）專家，只有這個差異而已，所以不論是我剛剛提到的國民法官法特別規定的所謂的卷證不併送跟洪教授剛剛提到 13 到 15，因為它 13 到 15 設計也跟我們職業法官不一樣，之所以有這種不同的設計都跟空白心證的預斷無關，它只關涉到畢竟國民法官是 layman，而且他也沒有審判經驗，所以為了要考量到他們不具專業性跟倫理性所為的特別制度設計而已，這是第一點。
67
然後第二點呢，剛剛洪教授有提到說，我國刑訴第 17 條第 1 款到第 7 款還有跟第 8 款，就是這 8 款他們要怎麼理解，對我來說第 1 款到第 7 款是一個 family，第 8 款是一個 family，這個也是日本學說的通説。什麼意思呢？日本學說認為，因為他們也有第 1 款到第 7 款類似的規定，他沒有第 8 款規定，所以我就為了方便說明就是照我們的法條來走，他們所謂的第 1 款到第 7 款跟第 8 款它是兩類，然後這兩類都服膺在公平法院原則之下，只是第一類它特重公平法院的公正性，第二類它特重公平法院的平等性，因為日本的通説認為什麼叫公平法院，就是公正且平等，所以第 1 款到第 7 款是指與案件有利害關係的情形，所以是在組織上外觀上就會影響公正性；可是第 8 款是跟 1 到 7 款不一樣，因為它跟什麼利害關係都沒關係，它是屬於審級利益，就是它要保障人人享有一樣審級利益，因為你用想的就知道，如果說你下級審跟上級審同一個法官，那實際上你不是跟別人比就少一級了，所以第 8 款對通説來說就是雖然也是保障公平法院可是特重平等性，但 1 到 7 款雖然也是公平法院，但特重公正性，這是第二個問題。
68
第三個問題，就再審跟發回更審有沒有差異？就我個人的見解是毫無差異，當然跟實務有點不一樣，因為我的想法是很簡單啦，就是我管你是再審還是更審，因為你更審意思就是通常救濟程序，然後你再審就是非通常救濟程序，叫做特別救濟程序，可就我來講不管你通常不通常，它的基準就同一個，公平法院就兩個面向：一個公正性、一個平等性，所以如果以第 8 款來說的話，它平等性的這件事情一樣就是在審級這件事，因為審級的設計講白話就是你一定要上下級不一樣的人，你那個審級才有意義，要不然你上下級一樣的人，那就根本就沒有什麼差，所以對我來講的話它的基準是一模一樣的，就是你只要是下級審，換言之，你上下審級同一個人，那你等於是剝奪人家審級平等性，因為你等於跟人家比就是少一級，所以基本上對我來講會沒有差，不會去區分什麼再審跟更審。
69
然後最後一個問題就是說，以刑訴跟國民法官法這樣比完，可是實際上還有別的，像洪教授提問說，法組法第 14 條之 1 它是指所謂的強制處分，說這也不可以同一個法官辦，這個是不是算是所謂迴避的特別規定，是不是需要設這樣特別規定？對我來說呢，這不算什麼例外的特別規定，因為對我來說呢，14 條之 1 就是法組法這條我的理解是會跟公平法院這邊完全不一樣，因為我的理解法組法 14 條之 1，這邊是要捍衛的審檢分立，也就是說，他在處理強制處分的時候，其實他已經站在所謂訴追者的立場，所以是為了捍衛，也就是實質上貫徹，因為以刑事來說，他當然還是法院這無庸置疑啦，只是你身為法官自己去參與這個部分，你等於在某種色彩上已經有訴追的色彩，所以對我來說，我會覺得這個不是什麼例外，是因為它跟剛剛講的公平法院是公正且平等是兩匹馬的事情，它是屬於為了要貫徹控訴制度下的審檢分立原則，所以才有這樣的設計，而這也是理所當然啦。這以上回應。不知道洪教授還有沒有其他指教，謝謝。
70
第二場次：「足認法官執行職務有偏頗之虞」的實質判准
議題主持人：江榮祥主委，議題主講人：薛智仁教授，議題與談人：盧映潔教授、金孟華副教授
主持人 陳詩涵
謝謝兩位老師，非常感謝我們李主委的主持，然後也感謝廖福特老師的報告，也感謝劉芳伶老師以及洪兆承老師的與談分享，感謝各位貴賓的參與。我們第一場次就在這邊告一段落，我們即將中場休息 10 分鐘，請各位貴賓休息片刻，可以到場外享用茶點，本場館皆可飲食，請注意不要放在地上，為了維護整體的清潔。那我們第二場次稍候 10 分鐘後開始，謝謝各位。
71
第二場次會議正式開始，本場次主題為「足認法官執行職務有偏頗之虞的實質判準」，主持人為台北律師公會人權委員會江榮祥，江主委；講者為台灣大學法律學系薛智仁老師；兩位與談人分別為中正大學法律學系盧映潔老師、陽明交通大學科技法律學院金孟華老師，有請我們主持人江主委。
72
第二場次主持人 江榮祥（台北律師公會人權委員會主委）
本日的研討會主辦單位是七法公司，那在法律資料的檢索跟這個加值應用上其實他們公司是有很多創新，在營利之餘也善盡社會責任，節省了我們法律人的時間，那增強了這個司法效率，同時也是讓人民更親近司法，更增加這個人民對司法的信賴有這個可能性。
73
那台北律師公會人權委員會很榮幸參與協辦本日的研討會，那個人忝任這個主任委員，擔任第二場次的主持人，在此很榮幸的介紹本場次的主講人是薛智仁老師，那薛智仁師是德國杜賓根大學的法學博士，專長是在刑事法律及刑事政策。
74
那我們第二場次的題目是「足認法官執行職務有偏頗之虞」它的實質判斷標準是什麼？我們都知道刑事訴訟法第 17 條，它有規定法官自行迴避的情形，那第 18 條它有規定說，法官如果有這個第 17 條以外情形，那足認他執行職務有偏頗之虞的話，當事人可以聲請迴避，然後後面再經過這個刑事訴訟法第 21 條由法院合意裁定，那我們要怎麼樣去認定這個法官他執行職務有偏頗之虞，那我們這個就邀請薛老師提出他的研究見解。
75
那要跟各位貴賓說明的是薛教授目前是在德國進修，他沒有辦法實體出席，為了讓活動順暢，所以說這個薛老師講話的內容是以預先錄影的方式來呈現，那稍後我們會有一場綜合座談，那到時候薛老師也會以這個遠端連線的方式來參與，那以上，接下來就是邀請我們薛老師來做這個講話。
76
主講人 薛智仁（臺灣大學法律學系教授）
兩位與談人跟各位先進好，今天很高興受邀來談足認法官執行職務有偏頗之虞的判斷標準。
77
偏頗之虞作為法官迴避事由，在刑事訴訟法、民事訴訟法跟行政訴訟法都有明文規定，我今天把重點擺在刑事訴訟法第 18 條第 2 款的這個規定上，那我今天的報告主要會談法官迴避的憲法依據跟法律規定，然後再談足認執行職務有偏頗之虞的判斷標準跟案例類型最後做出結論。
78
那在這之前，我先簡單說明這個問題的背景，大家應該都會同意這是一個在憲法跟刑事訴訟法上很重要的問題，因為法官在做成判決的時候，並不是一台涵攝的機器，他的認事用法一定會受到個人的價值觀跟主觀情緒所引導，那如果要確保判決是依照法律所做成的判斷，那法官他就必須要具備中立性或無偏頗性，判決才有可能受到社會大眾跟當事人的信賴。
79
不過大家也應該都同意這是一個在我國實務上很讓人困擾的問題，因為我國法院對於足認執行職務有偏頗之虞的適用態度非常的保守，當事人聲請法官迴避絕大部分都被駁回，那這有一些現實的因素。從法官的角度來看，當事人質疑自己或同僚的中立性，就如同皇后的貞操受到挑戰一樣，法官會傾向於團結起來捍衛他，那如果准予當事人聲請的話，還會擔心增加其他同僚的案件負擔，當事人或辯護人也因此不太敢聲請法官迴避，因為聲請法官迴避不只很有可能會失敗，而且還因此而得罪法官，讓當事人承擔判決不利的風險，所以法官迴避在實務上幾乎是名存實亡。那在這個背景底下，我嘗試讓這個足認執行職務有偏頗之虞的判斷標準能夠類型化或者是具體化，那看看有沒有可能讓法官迴避起死回生。
80
那我們首先來看，這個法官迴避的憲法依據，前面提過說法官的中立性跟無偏頗性它是一個在現代法治國家當中對於行使審判權利的法官的基本要求，那它的憲法根據何在哪呢？我國實務跟多數學說是訴諸憲法第 16 條的訴訟權，司法院釋字第 761 號解釋理由書更是把這個法官迴避當成是訴訟權保障的核心，大法官認為法官迴避的制度目的有兩個，第一個是確保人民能夠獲得公平的審判，維繫人民對於司法公正性的信賴，另外一個就是避免法官產生預斷，而失去訴訟救濟的意義。那這個看法是有合理性的，因為公平審判的核心精神就是確保當事人能夠有公平的機會去影響法官的判決。那一旦法官對於案件有所預斷，或者是偏袒其中一方當事人，那麼當事人就會失去公平影響判決的機會。那部分學說則是訴諸法定法官原則跟法官獨立性，不過這個看法並不是完全沒有疑問，因為呢這兩個原則都是著重在國家必須要保障法官不受到外在力量的干涉 ，但是法官中立性或無偏頗性主要是課予法官有一個義務，不受到無關本案因素所影響，所以法官中立性跟法官迴避的憲法依據應該是憲法第 16 條訴訟權保障的公平審判原則。
81
那接下來的問題就是那我們的法官迴避制度的具體規定如何？我認為可以從兩個角度來觀察，第一個角度就是法官迴避事由的內部體系，我國立法者在刑事訴訟法承認兩種法官迴避事由，第一種就是法官自行迴避事由，規定在第 17 條，第二種呢就是法官聲請迴避事由，規在第 18 條，這主要講的是法官足認執行職務有偏頗之虞的情況，立法者為甚麼要去區分自行迴避事由跟聲請迴避事由呢？原因是在於法官有偏頗之虞的情況非常的多元，法官自行迴避的事由屬於那些法官偏頗可能性很高，而且容易具體描述的情況，那立法者認為一旦這些情況存在，不待個案審查，就可以肯定法官有偏頗之虞。那法官聲請迴避事由則是用來涵蓋其他法官可能偏頗的情形，在個案審查上足認為法官有偏頗之虞的時候，那法官不得參與審判，我們可以發現這兩者的關係就像是刑法上的抽象危險犯跟具體危險犯，一個是立法者預設法官有偏頗之虞，另外一個是法官個案審查有偏頗之虞。
82
第二個觀察角度是法官迴避制度跟其他同樣是在維護司法信賴的制度之間的區分，從社會大眾跟當事人對判決的信賴要維護這件事情來說，法官迴避只是其中一種手段，它的功能只是在於排除不中立或者是偏頗的法官參與審判，如果說法官有偏頗之虞以外的其他因素可能影響社會大眾或當事人的信賴的話，那只能透過其他機制來加以排除，不能訴諸法官迴避制度來解決這些問題，譬如說當事人懷疑法官的專業素養有問題，或者是法官的身心狀態不適合審判，他應該要尋求的是法官職務監督的管道來汰除不適任的法官。或者如果當事人質疑法官的訴訟指揮或者是證據調查違法，他可以透過異議、抗告、上訴等等這些救濟管道來解決。那如果當事人懷疑法官的心證可能受到媒體的偏頗的報導所影響，那法官應該要做的事情是明確的提醒媒體要遵守新聞報導的界線。
83
那麼我們可以看這張圖，最外圈就是其他維護司法信賴的機制，內圈是法官迴避事由，那麼他的任務僅限於確保法官的中立性，那最內圈跟中間那一圈分別是立法預設跟個案審查法官可能不中立的情況。
84
那在確定法官迴避制度的規範目的跟體系之後，接下來就要進入這次報告的主軸，也就是刑事訴訟法第 18 條第 2 款的足認法官執行職務有偏頗之虞的判斷標準。那首先我們可以定義什麼是偏頗，偏頗指的是一種法官的內在態度，這個態度可能使他對於案件不能保持完全公正，有可能受到錯誤的考量所影響，導致他對訴訟關係人不能保持中立。那麼依照法條的規定，聲請法官迴避並不需要證明法官真正偏頗，而是只要證明法官有偏頗之虞就可以了，那為什麼呢？第一個理由是，當事人通常不能確定法官是不是真的偏頗，那第二個理由是，法官已經出現可能偏頗的外觀時，當事人或第三人就會有可能因為這樣的不信任對訴訟程序或者對於判決的結果有所誤會，那容許當事人對於有偏頗之虞的法官聲請迴避，才可以充分的確保判決受到社會大眾或當事人的信賴。
85
那雖然說以法官有偏頗之虞作為聲請迴避的標準有它的道理，但困難的問題是應該要從誰的角度來認定法官有偏頗之虞？這個問題某種程度上跟法官迴避制度是為了爭取誰對於判決的信賴有關係，如果是重視當事人對於判決的信賴，那應該要從當事人的主觀角度來判斷；那如果是重視社會大眾對於判決的信賴，那應該要從所謂理性第三人的客觀角度來判斷。對於這個爭議，可以確定的是，到目前為止並沒有人主張應該要採取純粹的當事人主觀標準，也就是說你不能只是因為當事人懷疑法官偏頗就容許他聲請法官迴避，那因為當事人可能是出於一些不理性的原因而恣意的聲請法官迴避。
86
不過更重要的是，聲請法官迴避會導致一個結果，那就是原本依法管轄本案的承辦法官會因此而換人，從憲法的角度來看，這代表的是法定法官原則受到限制，而這種限制必須要有客觀的理由才有辦法被正當化，所以法官有偏頗之虞的判斷標準它必定要被客觀化，問題只是在於要客觀化到什麼程度？那如果我們觀察德國、歐洲人權法院跟我國法院的見解，可以發現其實有兩種客觀化的標準，第一種就是純客觀標準，歐洲人權法院跟我國法院採取這個立場，我國最高法院認為說，所謂有偏頗之虞，是指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之審判均足產生懷疑。那第二種是個別客觀的標準，德國法院跟多數決說採取這個立場，那依照具體被告的觀點，某個事實上他有理由懷疑法官偏頗，在理性評價上這個理由也可以被理解具有正當性。好那這個觀點他所強調的是，法官迴避是為了確保當事人對於判決的信賴，所以具體被告的主觀想法必須被當成是判斷的出發點，不能像前面的純客觀標準一樣完全不顧具體被告的想法或者是感受。那這兩種不同的判斷標準在某些情況底下會對偏頗之虞的認定結果有所不同，例如說被告異常膽小，法官講話稍微提高音調，被告就覺得非常的不安，或者是說被告他有精神異常，法官拒絕證據調查聲請，被告就感覺自己受到人身攻擊，那如果依照純客觀的標準，恐怕很難認定法官有偏頗之虞，但是依照個別客觀的標準，就有可能認定法官有偏頗之虞。
87
那這兩種判斷標準雖然在理論上可能產生不同的結果，但是它的審查標準其實都相當的模糊，譬如說以純客觀標準來說，它的理性第三人的標準最大問題在於其實被告他直接面對訴訟壓力跟不可知的訴訟後果，他原本就處於一個偏離日常生活的例外狀態，我們並不清楚說什麼樣的被告的特質、想法或反應才符合所謂的理性第三人或理性被告的角色。那個別客觀的標準強調要從課具體被告的主觀角度出發再對他進行理性的評價，它最大的問題就在於我們並不知道如何理性的去評價一個不理性的被告對於法官的懷疑。
88
所以我認為真正影響法官有無偏頗之虞的認定結果的或許並不是在於在抽象的審查標準上是不是要納入具體被告的主觀想法，而是不同個案的具體情狀。可是呢一旦訴諸個案的具體情狀它就會導致判斷的結果欠缺可預見性，這個缺陷要怎麼克服，那我嘗試透過前面所提到的法官迴避的制度目的跟內部體系的觀點，把法官偏頗之虞的判斷類型化。那第一個就是法官自行迴避事由是立法者預設法官有偏頗之虞的特定形狀，那具體個案的情狀跟法官自行迴避事由類似性越高的話，那懷疑法官偏頗的理由就會越具有正當性。第二點，法官迴避他只是處理法官不中立的問題，那一些和法官自行迴避事由不具有類似性的情況，比如說法官的專業能力、身心狀態有問題、法官訴訟指揮或證據調查違法，或者法官承受外在的社會氛圍或政治壓力等等的，這些只有在特別的情況底下，足以正當懷疑法官偏頗時當事人才可以聲請迴避。
89
那麼我透過這一張圖表初步的呈現這樣的想法。第一大類就是和法官自行迴避事由具有類似性的情況，它可以分成法官跟案件或訴訟關係人存在特定的關係，類似於第 17 條第 1 到第 4 款以及法官曾經參與同一案件，類似於第 17 條第 5 到第 8 款。第二大類就是和法官自行迴避事由欠缺類似的情況，那它可以分為法官在審判上的言行舉止、法官在審判外的言行舉止，跟法官受到外在的影響這三種，那我接下來就依照順序來討論這些法官有偏頗之虞的案例類型。
90
那第一個就是法官他是跟案件之間的個人關係，這個主要是來自於法官是間接被害人，那麼間接被害是不是足以認定法官有偏頗之虞，主要是取決於法官受到影響的程度，譬如說這個被告侵占 T 公司的財產，那法官是 T 公司的股東，那如果 T 公司它是一個有限公司，那它對於法官的權利影響比較大，那可以認為他有偏頗之虞，但如果說T公司是一個有限股份有限公司，那法官只是其中一個小股東，那你就不能認為說他這個間接受害足以讓他有偏頗之虞。
91
那另外就是法官他跟訴訟關係人之間存在個人的關係，這個個人關係可能是他跟被告或者是被害人之間有血親或姻親的關係、有戀愛的關係、有緊密的朋友關係，或者是特別緊密的職務或業務上的關係。那麼我們可以參考像最高法 110 年台抗字 1803 號的案例，這個案例是被告他對苗栗地院縱火，那苗栗地院的院長代表提起刑事附帶民事訴訟，而法官是苗栗地院院長的配偶，最高法院認為說，這種情況合理懷疑法官對本案容有特定印象及非無產生預斷的可能，這是一個例子。
92
那接下來要談的就是法官曾經參與同一案件的類型，那這可以說是最複雜、爭議性也最高的類型。那這個類型的理論基礎是在於法官他有形成預斷的可能性，法官在審理本案之前，如果曾經以某種方式接觸同一案件的事實的話，他就會對這個案件產生一個第一印象，那這個印象會引導他後來對案件的知覺，會影響他對案件的事實認定、證據評價，甚至法律的適用。那麼許多心理學有很多觀念去描述這樣的影響，譬如說所謂的初始效應，它所指的意思是在數個被接收的資訊當中，第一個被接受的資訊是被保存的最好，那影響力也會最強，而這種效應也會透過所謂的固著現象而被強化，也就是說當他後來接收其他資訊的時候，對於符合既定印象的資訊會接收的特別強烈，特別的接受，那對於違反既定印象的資訊，他會接受不了，因為他會產生認知失調，那這些心理現象也會出現在法官身上，因為法官不一定會意識到有這一些心理現象存在，那即使意識到，他也未必有辦法避免受到這種心理現象所影響。
93
但是我要特別強調的是，法官曾經接觸同一案件會產生既定印象並不是在任何一種情況底下都會導致法官有偏頗之虞，原因在於說呢法官也是人，那麼對於案件的某個面向會有既定印象，這幾乎是不可避免的，而且法官對於同一案件所產生的既定印象，對於後續的知覺的影響程度也會有所差異，並不是任何程度的既定印象都是不被容許的，所以呢法官曾經接觸同一個案件所形成的既定印象是不是會構成偏頗之虞，其實是需要做類型化的分析，那我把他分成三種類型。
94
第一種類型就是法官曾經基於私人或非法官職務而接觸同一案件，譬如說法官基於媒體的報導、親友的告知，或者是路過犯罪現場等原因而知悉這個案件，但是他並沒有提起告訴或告發，他也沒有被傳喚作證，那在媒體報導跟友人告知的情況底下，法官並不是親身見聞這個案件，他對於案件的接觸程度跟社會大眾其實是一樣的，那這種認知在現代社會中是無可避免的，你不能用這個來當成法官迴避有偏頗之虞的理由。那在路過犯罪現場的情況，法官親身見聞案件的程度可能也會有所不同，如果他是目睹犯案經過而且知道細節，你可以認定說他有偏頗之虞，但如果是單純的開車經過犯案的現場，他並不曉得犯案的細節，那你就不能認定他有偏頗之虞。那另外法官也可能基於非法官的職務而接觸案件，譬如說歐洲人權法院的這個 Piersack 這個案件，法官他雖然不是這個案件的承辦檢察官，但他卻是這個承辦檢察官的檢察首長、主任檢察官，那他曾經在這個案件的偵查文件上簽名，而且也是調查法官案件報告對象，歐洲人權法院他就認為說，法官他在偵查本案的檢察署任職本身不一定會偏頗，但是如果他所承擔的職務在內部組織上有可能承擔這個偵查本案的職務的話，那就可以認定有偏頗之虞。
95
那第二個類型就是法官曾經基於法官職務，而在同一審級審理同一個案件，那麼這個主要涉及到兩種情況，第一種情況就是法官曾經在偵查程序發動強制處分，譬如說我們案例 2.1 的裁定羈押，法官在這種情況底下能不能一概認定有偏頗之虞，這其實是相當具有爭議性的，因為一方面法官通常已經透過卷證對案件跟被告形成一個你可以說檢方觀點的既定印象，而且他曾經肯定過被告有犯罪嫌疑，甚至是重大犯罪嫌疑，那另一方面法官他其實也知道，他在發動強制處分的時候，只是依照到目前為止的偵查結果對被告犯罪的可能性做出一個暫時性的預測，那如果將來還有其他的偵查結果，就有可能完全推翻目前所做的預測，所以我們可以知道法官可能會受到發動強制處分的決定所影響，但是法官後續的認知並不是完全沒有改變的可能性，所以從這裡就可以看出來說像德國聯邦最高法院跟歐洲人權法院，他們都不認為法官曾經發動強制處分者一律有偏頗之虞，而是要看有沒有特殊的情況，那反倒是我國的法院組織法第 14 條之 1 的第 2 項認為法官一律不得辦理同一案件的審判業務，相對於這個德國跟歐洲人權法院的標準可以說是最嚴格。那不過如果我們考慮到前面所說的法官做出強制處分的時候，他只是根據當時的偵查結果做出被告有罪的預測，那他的認知有改變的可能性，這樣子的嚴格規定反而顯得不合理。
96
那第二種情況就是法官曾經裁定准予交付審判，後來再參與本案的審判，那相較於前面的法官在偵查程序發動強制處分這種情況的法官，偏頗的可能性更大，因為法官不再是以暫時性的偵查結果來作為判斷基礎，而是以檢察官已經完整偵查的結果來作為判斷基礎，那如果法官認為偵查結果足以認定被告有充分的犯罪嫌疑，那麼他所產生的既定印象就會更加強烈，而且對被告來說，如果法官裁定交付審判就代表他認同檢察官的偵查結果，那你很難說服被告說法官他在審判期日的時候會在保持中立。不過歐洲人權法院同樣不認為這種法官就一定欠缺中立性，因為他認為說，對於案件的暫時性的評估不能和確認被告有罪相提並論，他認為重點是在於那個裁定本身的內容，如果說這個開啟審判期日的裁定它的文意是直接說被告有犯罪的可能性，那麼這會構成偏頗之虞，可是如果說這個開啟裁定只是一個程序性的流程的話，或者是說這個開啟裁定本身只是在確認檢察官已經提出充分的證據方法，讓法院能夠可靠的評價被告有罪的可能性，那麼這種比較中性的用語它就不會構成法官有偏頗之虞，這種看法到底是不是過於保守這個可以再討論。不過可以確定的是像我們台灣有一個高雄高分院 105 年抗字 1 號，它是完全否定裁定交付審判的法官有偏頗拒的可能性，這種看法其實是更加保守。
97
第三種類型是法官曾經基於法官的職務，而在不同的審級或程序當中審理同一案件，那麼這又可以分成三種情況，第一種情況就是法官曾經參與發回更審前的裁判，這一種更審的情況，那麼這種情況當中，因為法官他曾經對本案做出過充分的調查跟判決，所以他有可能沒有辦法擺脫先前的判決所產生的既定印象，而且如果法官認為他原判決沒有錯誤的話，他反而可能傾向於去維持原判決的結論。可是德國聯邦最高法院同樣認為，只有在例外的情況底下才可以認定法官有偏頗之虞，歐洲人權法院則是採區分說，就是看原判決是因為程序瑕疵還是因為實體的瑕疵被發回來決定，如果是前者，那就不能認定法官偏頗之虞。那我們的最高法院在 101 台抗 771 號，原則上也是認為不能認定法官偏頗，除非法官對於訴訟結果有利害關係過或者跟當事人之間有故舊恩怨，才可以認定法官偏頗；
98
那第二種情況就是法官曾經參與其他種類的訴訟，譬如說像這個法官針對被告 A 的這個誹謗的民事訴訟參與之後，然後他又參與同樣這個誹謗行為的刑事案件，在這種情況底下，雖然理論上我們可以講法官前後參與的訴訟是各自獨立的，而且民事訴訟跟這個刑事訴訟它在責任認定的標準上也不完全相同，可是法官同樣可能難以擺脫前面的訴訟所形成的既定印象，而且他可能會傾向於盡量避免做出跟前面的民事訴訟矛盾的刑事判決。可是這個德國聯邦最高法院認為這種按情況不能認定法官有偏頗之虞，因為他認為法官不會受到民事判決所拘束，那歐洲人權法院也認為必須要看個案而定，要看這兩個訴訟的認定事實是否相同、證據是不是相同而定，那台灣的判決大概也是相同的看法；
99
第三種情況是，法官曾經參與先前的刑事訴訟，那麼最主要是指法官曾經參與同一案件的其他共犯的刑事訴訟，在判決的時候一併對於本案被告參與犯罪做出確認，像我提到案例 3.3，在這種情況底下法官在曾經在前案對本案的被告的犯罪事實做出確認，而這個既定印象可能會重大的影響後來的判斷。可是德國聯邦最高法院同樣也只有在例外情況底下，才認定法官有偏頗之虞，那麼歐洲人權法院只是考量個案，譬如他認為如果說法官在前一個判決當中對本案被告參與犯罪的認定是為了對共犯做出判決所必要，而且法官也已經意識到在這個程序當中所做的這個認定是建立在一個有限的事實基礎上，在將來有必要在對這個犯罪事實做重新的確認，如果是這樣子的話，那法官就沒有偏頗之虞。那我們的最高法院在大多數的判決當中都認為說也是沒有偏頗之虞，不過有一個最高法院 108 年台抗字 921 號，則是進一步考慮個案的情況，他認為法官前案已經對被告的犯罪事實做出實質認定，本案的起訴書又引用前案的判決因此認定法官有偏頗之虞。
100
那最後我對這三個類型做了一個簡單的歸納，那我們可以發現法官曾經參與同一案件所形成的預斷危險的高低，其實會受到兩個因素所影響，第一個因素就是法官他在前一次接觸案件的時候他所獲知的案件資訊量的多寡；第二個因素就是法官是不是曾對被告的犯罪曾經做出一個終局性的決定，那法官所做得到的資訊量越多，越接近做出終局決定，那偏頗之虞的風險就會越高，越應該要認定有偏頗之虞。從這個角度來說，歐洲人權法院、德國跟我國實務的認定其實都是趨於保守。
101
那最後我們要討論是跟法官自行迴避事由不具有類似性的情況，那我前面提說在這種情況認定法官有沒有偏頗之虞必須要看有無特別的情況存在，所以它是一個相當個案性的審查。那首先第一個就是法官他在審判上的言行舉止，這有可能出現在法官的言行舉止已經表現出他確信被告有罪，譬如說被告他在一審的時候被判殺人罪上訴去爭執說我沒有殺人故意，可是法官卻以被告一定有殺人故意為理由來要求辯護人撤回上訴；那第二個就是他可能沒有預斷他有罪，但是他有其他的舉止可以推知他有偏頗或有預斷，譬如說法官他在訊問有利於被告證人的時候告訴他說應該要說實話，不然就閉嘴，或者是法官訊問被告的時候說你良心不要被狗吃了要好說實話；那第三個情況就是訴訟程序本身有瑕疵，但是這個瑕疵本身不能被當成有偏頗之虞，而是必須要進一步看其他的情形，譬如德國學說就認為，如果這個判決或者是法官所表達的法律見解完全的錯誤，或者產生恣意的外觀，那就可以認定有偏頗之虞，例如說法官審判中以被告緘默為理由而裁定羈押被告；那最後一個就是法官跟訴訟關係人之間存在敵意的關係，那這個敵意關係原則上必須是在這個訴訟之前就已經存在，而且這個敵意要到達一定的程度，那如果這個敵意關係在訴訟中才產生，那通常不能被認定有偏頗之虞，否則的話被告他就有機會透過激烈攻擊法官來創造法官有偏頗之虞的理由，成功地把這個法官排除在審判之外，這種案例我國實務上也有，譬如說被告他在審判中向監察院去陳情法官濫權，甚至向法官提起民事訴訟，那這些都被認為說不能認定法官有偏頗之虞。
102
那第二種情況就是法官在審判外的言行舉止，那這主要可以提到幾個，第一個就是像法官他有參與特定的政治活動、有特定的政治傾向，或者是有一些宗教信仰，那麼這個原則上不能被認定為偏頗，那只有在特別情況底下才可以。譬如說法官的政治立場帶有對特定族群的偏見，那被告剛好屬於這一個族群，那就可以認定法官有偏頗之虞；那第二個就是法官他在社群媒體上有一些表現是跟法官的地位不相符合，譬如說，這是一個德國的案例，有一個刑庭法官他在臉書上張貼一張個人照片，他穿了一件 T-shirt，T-shirt 上面寫「我們給您的未來一個家：號監獄」，然後公開評論說：「這張照片顯示，等你出來的時候，我已經退休了」，那麼如果當事人他看到這張照片、這樣貼文，他就會懷疑法官有從重量刑的傾向，那這個也可以構成有偏頗之虞。
103
最後一個就是法官在審判期日外有表達特定的法律見解，那這個只有在足以認為法官不能再保持必要的中立性的時候才可以聲請迴避，那最常見的情況就是說，這個法官公開表達法律見解，而且他已經讓人產生一個印象就是這個見解絕對不會改變，不會再受到不同論證所影響；或者是說，他以非常不客觀、極端的方法來否定反對的見解，或者是說用過於尖銳的方法來論證片面的方法來論證；那第三種就是法官受到外在的影響，譬如說媒體對於被告的鋪天蓋地的有偏見的報導，或者是說這國家機關對於司法公開表達要重判被告這樣的期許，這個尤其在台灣常常出現。那麼這些都是對法官獨立性的侵害，避免這種攻擊並不屬於法官迴避的任務，所以只有當法官讓人有理由擔心他會屈服於這些壓力的時候才會構成有偏頗之虞。那怎麼樣避免法官讓人擔心說他會屈服於這些壓力，譬如說法官可以做的事情是要明白地禁止這種企圖影響判決的做法，警告相關媒體應該遵守新聞記者的注意義務等等。
104
那麼最後我做一個結論，第一點就是我們可以看出來足認法官執行職務有偏頗之虞的標準其實很難被具體化，個案的具體情況扮演非常重要的角色，為了去提升判斷的結果的可預測性，或許可以從具體個案跟法官自行迴避事由有類似性出發來進行這個類型化的判斷。第二點就是我國實務對於有偏頗之虞的認定方式有很大改進空間，雖然我這裡並沒有很詳細的去這個檢討這些個別的判決，不過這個地方做一個整體性的檢討，譬如說第一個就是法院他在判斷有無偏頗之虞的時候經常還是著重在法官跟當事人之間有無故舊恩怨，或者是對判決結果有無利害關係；那第二個就是在法官曾經參與同一案件的時候，我國法院相當程度上忽略了法官對案件有形成預斷的危險；那第三個就是對於法官在審判上的言行舉止也都往往直接訴諸於就是合法的訴訟指揮或證據調查就直接認定法官無偏頗之虞，這也可能忽略了法官有其他的舉止足以讓人懷疑他偏頗。那第三點就是在立法上也有檢討法官管轄或事務分配規定的必要性，譬如說，在發回更審跟交付審判的情況，如果可以直接規定必須要發回給同一法院的其他庭更審，或者是說在交付審判的情況規定要有另外一個法官來負責本案審理，那麼某種程度上可以大幅的減少法官預斷的問題。那另一個在立法上值得檢討的是法院組織法第 14 條之 1 第 2 項，那這個規定讓曾經在偵查中進行強制處分審核的法官一律不能參與本案的審理，我認為這是一個太過誇張的規定，他沒有去考慮到個案當中法官形成預斷的風險有高有低，不能一概而論，所以這個規定有重新檢討必要。這是我今天的報告，謝謝大家。
105
第二場次主持人 江榮祥（台北律師公會人權委員會主委）
薛老師剛剛是探討了這個法官迴避制度它的憲法依據跟法律規定的標準，那以這個當作基礎，他也指出了我國刑事訴訟法第 18 條聲請迴避這樣一個制度規定的一個功能定位，也介紹了德國跟歐洲人權法院關於這個法官執行職務有偏頗之虞它的一個抽象的標準，那他也將這個主要案例，他也做了一些類型化，那最後指出我國去形成實質判斷標準的一個可能的途徑，那感謝薛老師做了如此精闢的講解。那以下邀請我們盧映潔教授與談，那她也是德國杜賓根大學法學博士，跟薛老師一樣，現在任教於中正大學，那盧教授她是長期關懷我們刑事司法的改革，以及監獄人權，那我個人是有參與民間司法改革基金會的運作，基金會是設有一個監所小組，那在此要感謝這個盧老師長期對我們基金會以及監所小組的指導，那在接下來的與談中，盧教授主要是要從這個觀察國內的實務見解做出發，並且提出批判，讓我們歡迎盧教授。
106
與談人 盧映潔（中正大學法律學系教授）
主持人、在座各位貴賓大家午安，那我今天與談這場就是說足認法官執行職務有偏頗之虞的這個判斷標準。我首先是用我國實務的這個案例來跟大家說明，雖然說以下的這個案例其實是下一場的這個主題，但是因為它也牽涉到我們在講的法官執行職務有偏頗之虞的一個主張，而且這是最近很重要的一個議題，它也是被大法庭打算之後會做出這個裁定的一個提案，也就是說剛才薛智仁老師或者下一場的主講的老師都會提到這一件事情，法院做交付審判的裁定的時候，如果之後又是他來審理的話，這時候他需不需要迴避。
107
大法庭的這個提案，它認為這個議題是牽涉到刑事訴訟法 17 條第 7 款，也就是說這時候法官是不是在同一案件，對這個案件已經執行檢察官的職務，或者其實是應該由當事人去以這個 18 條第 2 款以法官有偏頗之虞的這樣來聲請法院裁定這個法官迴避的一個爭執，這個提案它就是最高法院他們整合了這個各庭不同的意見。第一個意見是認為這個裁定交付審判的法官之後如果再審理這個案件的話，他是不用迴避，因為認為這個交付審判就是法院對檢察官是不是濫權不起訴或者濫權緩起訴所做的一個監督，這時候法院並不是在執行這個偵查這樣的一個任務，所以認為說，其實不符合這個刑事訴訟法 17 條的第 7 款法院有對於同一案件執行了這個檢察官的職務，然後法官應該要自行迴避。再來第二個主張是認為，法官這時候做這個交付審判的裁定，其實他就是對於這個偵查卷裡面的卷內證據已經做過了這樣的一個調查，所以實質上他已經屬於有實施偵查跟提起公訴這樣的一個檢察官功能，所以認為說，如果法官做過這個交付審判的裁定，他之後如果再審理這個案件，他就是屬於刑事訴訟法 17 條第 7 款所謂的法官他已經對同一案件執行了這個檢察官的職務，所以應該自行迴避。第三種主張就是認為說，法官應該不屬於刑事訴訟法 17 條第 7 款的已經對同一案件執行的檢察官職務這樣的一個法定迴避事由，而是應該依具體的個案去審酌這個法官會不會有這個執行職務偏頗之虞，再由當事人自己去向法院聲請這個法官要加以迴避。主要就是有這三個主張，我相信下一場這個主講人會對於這樣的一個議題會做更深入的這個探討。
108
再來，我就是要對這個我們刑事訴訟法 18 條的這個第 2 款就是法官執行職務是否有偏頗之虞這樣的一個事由，然後我去搜尋了我國實務的見解，我找到了幾個我覺得就是說還蠻有趣的個案來跟大家分享。好，第一個就是 110 年度台抗字 737 號的裁定，這個裁定中被告他為什麼聲請法官迴避，他說因為他向法官聲請傳喚證人但是法官不允許，所以他認為這個法官有這個偏頗之虞，所以聲請迴避，不過他這個案子當然就是聲請迴避沒有成功，因為聲請迴避的裁定講到說這個證人其實已經在第一審有作過證，這個被聲請迴避法官是二審的法官，然後那些證人在第一審已經有被傳喚有來作證了，所以這時候說二審沒有去這個傳喚這些證人沒有辦法去證明這個法官有偏頗之虞。
109
再來，這個案子也我覺得蠻有趣，而且這個法官是我們的校友，然後今天中午我才參加了這個我們法學院三十周年的在台北的餐會，那個法官有來。他是智慧財產法院的這個法官，然後他曾經參與了另外的一個案子，事實其實非常的接近，都是涉及到色情片是不是有著作權這樣的一個議題，然後在那一個案子裡面，法官他有表達過他對於這個色情影片是不是有著作權的一個調查以及他的見解，然後他現在又參與現在這個提出這個聲請迴避的案件，而且這個法官曾經在 105 年的時候參與過現在這個案件的告訴人所出資舉辦的研討會，有公開發表他的見解說他支持日本的色情影片是有著作權，所以這個案子的被告認為說這個法官因為他已經表達過既定的看法，這時候他認為這個法官對於他這個案子應該會有這個偏頗之虞，所以聲請法官迴避，但是這個當然聲請法官迴避都不會成功，剛才薛智仁老師有講過，這些案子也是沒有成功的一個情形。他就講說這時候這個法官之前參與過另外一個案件事實類似的另外一個案件，它就說這不是同一案件，所以他在別的案件裡面有這樣的一個見解，在你這個案件不一定會相同採取這樣的見解，而且他在其他的案件或者他的學術領域的研究，就是這個法官他有非常多的著作，如果大家去找那個案子來看就知道是哪一位法官，他有非常多的著作，包括著作權法的一個著作，然後說他在他的學術研究領域有對於相同的法律問題有採取特定見解，這時候就認定說他在審這個個案的時候會有這個對被告不利，它認為說這樣的主張是不夠的。
110
我另外找到的案件就是說，是一個定執行刑的案件跟之後聲請對執行的聲明異議都是遇到同一個法官，這時候被告聲請迴避，但是我們的法院都說這是不同的案件，定執行刑跟你之後的聲明異議的法官是相同，但是這是屬於不同案件，所以他聲請迴避也沒有准許。
111
所以，我覺得依我觀察的我國實務的狀況，就是大家知道說在刑事訴訟法第 17 條第 8 款所謂參與前審的裁判，我們在學理上有所謂的審級說以及拘束說這樣的立場，但是我觀察了我們實務，其實問題可能不是只有在審級，而是在於是否是屬於所謂的同一案件，也就是說只要是他認為不同的案件，這時候我們實務就會說你聲請這個迴避這個法官是沒有偏頗之虞，你不能因為說他曾經是這一件事情，但是只是屬於不同的程序裡面的，像定執行刑跟聲明異議這樣的兩個程序，只要是兩個不同程序的話，這時候我們法官都會說這是不同的案件，那不同案件他就沒有所謂的偏頗之虞的這個情形存在，這是我觀察到我們實務的現象會有這樣的一個看法。
112
然後再來就是說，其實剛才薛智仁老師有提到，其實這個 18 條第 2 款的所謂的偏頗之虞，一旦用這個事由去聲請的時候，對於法官他們同儕之間，他們其實很難對於自己的同儕去做出說我認為你會偏頗這樣的一個認定，這樣對他們之間的同儕感情來講是一個很大的傷害，所以我覺得這個可能才是真正的法官他們內部的人情的問題會造成說你去聲請這個法官迴避，就算你很勇敢的提出了聲請法官迴避，但是都不會成功的這個真正理由。所以我個人覺得，像我在教授刑事訴訟法的課程，我也是跟學生講說我們 18 條第 2 款這個所謂的偏頗之虞，其實是一個很弔詭的規定，也就是說，你聲請法官迴避，是要另一個法官去裁定是否迴避，這一件事情等於是我在指責我的同儕說他會偏頗，我一旦指責下去，以後如果他遇到我的案子的話，他是不是也會指責我會偏頗，所以通常法官他們相互之間不會這樣子相互的去指責說對方是會有偏頗之虞，這應該才是導致這個我們實務上你如果用 18 條第 2 款去聲請法官迴避從來不會成功的這個理由，那這個大概就是我今天簡單的這個與談。謝謝。
113
第二場主持人 江榮祥（台北律師公會人權委員會主委）
接下來要歡迎金孟華教授與談，那金孟華教授是美國杜克大學法學博士，那現在任教於陽明交通大學，那陽明交通大學就是將來校徽有可能是三個點點的那所大學，不好意思，研討會進行了一下午，可能這個時候需要振奮一下，不好意思，那金老師是我國這個年輕新銳的學者，除了刑事法律以外，對於這個審判心理學還有這個女性主義法學也都有深入的研究，尤其是這個審判心理學在明年這個國民法官法施行以後，可以想見這個審判心理學會越來越重要，那金老師今天也是將從這個美國法的這個觀點帶來啟發性的意見，讓我們歡迎金老師。
114
與談人 金孟華（陽明交通大學科技法律學院副教授）
各位與會的貴賓、各位先進大家好，我是陽明交大金孟華，那很高興今天就是主辦單位邀請我來講這個題目，那因為時間有限，所以我就趕快進入主軸，我今天主要會是從美國法的角度來提供一些想法。
115
從美國法的角度來看，就是從傳統普通法的觀點，其實跟我們現在是蠻像的，就是美國的傳統普通法觀點是法官接到案件球來就要打，基本上法官的社群對於說一個案件來了以後，然後我要被迴避、我無法處理，這是一個極端例外的情況。
116
那普通法下有一個這個投影片上面寫說 “duty to sit” 就是你案件來了你必須要處理，那它的背後的一個原因是我們要避免當事人做一個好像 judge-shop 就是我在挑選法官的那種感覺，透過迴避制度挑選法官要避免這樣子的一個基本的想法，但是學者也提出來說其實這個 duty to sit 它背後真正的想法是法官都有一種我不希望被分到我身上的案件，因為我要迴避，因為我採取一個比較寬鬆的態度，我覺得稍微有一點問題我就要迴避，使得這個案件被交給我的同事去處理，增加我同事的工作負擔，所以美國的法官基本上都有一個這樣子的態度，那學者觀察就是說他背後真正的原因其實是法官內部的工作量分配，其實是有一個滿大的關係的。
117
那這個普通法的這個機制一直到 1954 年，美國最高法院說法官在就是執行審理的工作的時候，他不只是他內心是要是公正的，同時他還有一個公正外觀，維持公正外觀的義務，好那美國聯邦最高法院說 “Justice must satisfy the appearance of justice”，就是公平的法院不只是內心公正而已，他的外觀也是必須要公正的，所以從那個時候開始一直到 1974 年，美國的法律終於把這樣子的想法訂定到法律的條文當中。那現在的這個現行的法律條文基本上跟我們的這個就是足認有偏頗之虞的那個文字是非常接近的，唯一的差別是美國是把它放在 17 條的架構中，而不是 18 條的架構中，也就是說美國的法官如果認為自己是有偏頗之虞的，他就要自行迴避，而不待當事人的聲請。那這個 1974 年訂定的這個法它的原型是 1972 年美國 ABA 的一個倫理法則，就是法官倫理的一個守則，過去我們法官在做迴避的時候，他只會去看法官跟他人的關係或是個人利益，那現在就是透過這個新的法律，它的立法的意思非常的明確，就是我要求法官要維持一個公正的外觀、公正的外觀，所以關鍵不是事實上法官是否是公正的，而是法官是否被認為是公正的，我覺得這個觀念要非常的清楚。
118
那以現在的美國法上的討論來看，我們在其實針對這個 1974 年的這個條文它的那個具體的操作其實都還是如同剛剛薛老師對於德國以及歐洲人權法院的那個觀察一樣，它非常的仰賴個案中的的情況來做決定，但是美國聯邦最高法院有提出一個基本的標準，叫做合理之人的標準，那什麼是合理之人標準？它講說一個客觀合理之人在考量所有情事以後，相信法官的公正性是可以被質疑的，以這個作為一個標準，那它有三個參考的準則：第一個是這個合理之人他必須是知悉所有情事的，他要瞭解所有的例如說法律規定、個案中相關的問題，而不是只憑感覺，他是要一個 fully informed 的一個人；然後不能單以爭議的來源是否是司法程序還是其他因素作為單一判斷標準，這個是什麼意思，就是過去美國法上有一個就是有一個類似像公式一樣的東西，就是說如果這個法官他所做的事情是在司法程序中所做的事情，他都不用迴避，在司法程序中所做的，因為他的職務上要求他要做的事情，他都不用迴避，只有 extra-judicial，他在司法程序外所做的事情、所受到的影響，他才需要迴避，那美國聯邦最高法院後來在一個案件中說這個不是一個絕對的標準，它是一個參考標準，就是司法程序中所做的事情比較不會傾向要迴避，然後司法程序外所受到影響比較有可能要迴避，它只是一個參考的標準；再來就是法官對於爭議本身不知情不代表可以免除迴避的義務，因為我們重視的是外觀，而不是法官自己內心到底覺得自己是否公正。
119
話雖然如此，但是那個美國聯邦最高法院其實對於迴避這個事情，我認為還是相當保守的，那以現在美國聯邦最高法院的一個最重要的針對迴避最重要的案件是 1994 年的這個案件，我們光看這個文字就知道他的立場其實還是滿保守，他說 “judicial rulings alone almost never constitute valid basis for a bias or partiality motion”，就是審判中的這些那個決定大概幾乎永遠不會變成是一個迴避的事由，然後 judicial remarks 他在法庭中所講的話大概也很難變成是一個迴避的事由，所以他雖然剛剛講說這個法庭中跟法庭外的這個區隔不是那麼絕對，但他其實心裡面還是相當的傾向認為說法庭中法官做的事情不會變成迴避的事由，他更進一步講包括這個法官如果在法庭中審理過程中不耐煩，或者是不滿意，或者是感到很煩，甚至生氣，那這些其實都是作為人很常遇到的事情，這些都不代表法官是有偏見的，所以整體來看，美國聯邦最高法院對於法官迴避這件事情還是相當的保守的。
120
那當然美國的學者對於美國法是有一些批評的，包括說對剛剛的這個法條的定義，就是到底什麼是有偏頗之虞，這本身就是一個非常不明確的一個法律概念。再來，知悉所有情事的人跟一個合理之人在本質上是有矛盾的，知悉所有情事之人fully informed他就不會是一般人從一般的角度來看這個程序的合理之人，所以這兩個概念是有矛盾的，當你越來越傾向知悉所有情事的時候，他就不會是一般合理之人，有學者提出這樣子的觀察，也就是說知悉所有情事這件事情是後來司法透過判決加上去的一個要件，就是他們不希望一般人從一般的角度來觀察，法官到底有沒有偏頗之虞，而是要求我們在這個一般之人灌輸非常多法官或是法律人才知道的資訊，那在這樣子的情況下，他就會越來越偏向法官的想法，而不是一般人的想法，那這個是被學者批評的。還有我們在這個美國法的文義上有可能包含很多無關的因素，其實並沒有排除這些因素，而這些因素我們認為是不會拿來作為聲請迴避的事由。最後是沒有考慮到人類的認知限制，這個部分剛剛薛老師的那個演講中其實也有提到類似的看法，就是說我們現在對於人類的認知，尤其是 2000 年以後，過去這二三十年間，其實越來越瞭解，就是我們過去對於心理學的發展並沒有那麼的普及到一般的人民身上，可是現在大家對於這個相關的認知領域的知識其實是越來越普及的，那你要法律人要說服一般人民說在這樣子的情況下，雖然這個法官有碰到什麼樣的風險因素，但是他其實是公正、沒有那個偏頗之虞，這個門檻會變得越來越高，會隨著我們對於人類認知發展的理解，我要說服一般人民的時候會越來越困難，那個法律人如果把這個標準變的很限縮的話，會越來越無法說服一般人，那如果越來越無法說服一般人，他就會越來越無法達到 1974 年美國修法把這個爭取人民信賴這件事情的目的。
121
好，那我們就回到國內的脈絡下，我這邊提出幾個問題，我不一定有答案，就是說我們的目標到底什麼，我們這個18條的目的到底是要達成公平法院而已嗎？還是我們其實是背後也希望促進對於司法的信賴？我在這邊提出一個極端案例的測試，比方說那個過去有案例就是一個殺人案件，二審判有罪然後判死刑，然後上到三審以後打下來又回到二審，回到二審又碰到同一個法官，一樣是判有罪然後死刑，那在這種情況下，按照我們過去對於 17 條的理解，這種更審的情況實務見解認為是不用迴避的，但是我們想想看當時這個被告會面臨什麼樣情況，他心裡面知道說 18 條的成功機率非常低，而且一旦失敗對於他的案件來講會有非常不利的結果，因為他要面對同一個法官，然後我們如果又採取非常限縮的解釋，17 條在這種情況下更審是不用迴避的，因為那個實務見解是採取審級利益說，那被告就會面臨這樣子的一個困境，那他到底應該怎麼辦，所以如果我們從這種極端的案例來做測試，從一般合理之人的觀點，大概不會覺得說在二審碰到一個法官認定有罪要判他死刑，然後上到三審再發回到二審以後這個法官是沒有偏頗之虞的，這個法官曾經一度是確定到可以判這個被告死刑，所以我覺得這個都是我們可以思考的，那如果真正值得擔心的，我們真的要擔心的是被告在做法官的 shopping，那我們是不是建立一個機制，禁止當事人濫用我們的迴避制度就好了，我們能不能就是，既然真正擔心的是 shopping 的問題，那我們就處理 shopping 的問題，一個被告有沒有在做 shopping，我覺得應該是很輕易可以做認定的。
122
然後什麼是當代的好法官，這個是我最後想要講的，就是隨著國民法官法即將要施行，我們其實對於法官的定義一直在改變，以前的法官是職權進行的法官，一直到現在改良式當事人進行的法官，現在我們要求法官要跟一般國民做互動的法官，所以我們對於法官的想法一直在改變，那對於迴避的想法是不是也應該要一起做改變？所以我其實蠻想呼應剛剛薛老師講的，今天這個問題應該要用就是立法的方式，就是剛剛我講的那個更審審級說那個的問題應該其實可以用立法的方式來解決，我覺得從憲法來看，它並沒有辦法辨認出一個絕對的答案，那隨著我們對於公平法院的那個想法的標準越來越高，我們希望法院越來越透明，我們希望把法官逐漸的從神壇上面請下來，然後真正跟國民產生聯結，那我們是不是應該針對迴避的事情應該要採取一個更open的態度，這個是我的那個簡單的與談的意見。謝謝。
123
第三場次：裁定交付審判與審理交付審判的法官迴避難題
議題主持人：周宇修會長，議題主講人：張明偉教授，議題與談人：蕭宏宜教授、許家源助理教授
主持人 詩涵
謝謝金老師，非常感謝江榮祥江主委的主持，謝謝薛智仁老師的報告，也感謝盧映潔老師以及金孟華老師的與談分享，感謝各位貴賓的參與，接下來中場休息 10 分鐘請各位貴賓休息片刻，我們第三場次將於十分鐘後開始。
124
第三場次會議正式開始，本場次主題為「裁定交付審判與審理交付審判的法官迴避難題」，主持人為台灣人權促進會周宇修周會長，講者為輔仁大學法律學系張明偉老師，兩位與談人分別為東吳大學法律學系蕭宏宜老師、靜宜大學法律學系許嘉源老師，有請主持人周宇修周會長。
125
第三場次主持人 周宇修（台灣人權促進會會長）
在場各位來賓、各位老師然後以及這個線上的各位大家好，我是周宇修周律師，那這次很榮幸可以來參與七法公司所主辦的這個有關公平法院的研討會，那我們第三場的主題其實是一個在實務上非常非常困難的問題，是這個有關裁定交付審判跟交付審判的一個法官迴避的問題。那當然以我自己的律師工作來講，其實我從來都沒有聲請交付審判成功過，所以其實今天來當主持人會覺得有點點小尷尬這樣子，但這個如果在座各位從事律師工作也知道其實聲請交付審判是一個相當不可能的任務，在我心中比聲請憲法法庭審查還要困難，但我覺得這個討論還是蠻有必要的，因為這個我們不能說一個制度好像不常用，我們就把它當作不是很重要，其實它是我們整個刑事訴訟的一個實踐上來講這樣非常關鍵的一環。
126
那今天很榮幸可以邀請到我們的張明偉老師來擔任我們的主講人，張明偉老師是我們輔仁大學法律系的教授，專長是我們的刑事訴訟法。與談人我們今天也邀請到兩位在刑事法界非常有知名度，學養也非常非常豐富的兩位老師，那第一位是我們的蕭宏宜蕭老師，他現在是這個東吳大學法學院的教授，然後今年 8 月開始也在資策會的科法所擔任所長。那另外是我們徐家源徐老師，是我們靜宜大學法律系的教授，那他的專長也是在這個刑法跟刑事訴訟法的部分，我以前處理那個集遊法的案子有讀過老師的文章，所以今天也很榮幸就是可以在這邊跟幾位老師相遇，我想可能用掉太多主持時間，因為我們其實時間有點晚了，所以我就很快的把時間交給那個我們張明偉張老師來進行今天的一個主講跟與談。謝謝。
127
主講人 張明偉（輔仁大學法律學系教授）
主持人周律師，在場的盧老師、蕭老師、許老師以及各位先進，今天很高興到這邊，跟大家針對今天這個主題、就是裁定交付審判與審理交付審判法官應否迴避的這個難題，其實前兩場的講座針對這問題多少都有帶到，所以如果前兩場已經交代過的問題我大概就省略不談。
128
這個問題之所以會引起這麼大的爭議，主要是我們實務對這個問題相當的保守，保守到大家都會懷疑說如果這個法官自己不當法官的話，結論是不是經得起自己的檢驗。這個問題之所以會出現，最重要的原因就是在當初制定交付審判的時候，雖然立法理由講到借鑑德日法制，可是在法官是否應該迴避的部分，其實並沒有借鑑德日法制，因此實務就等於是自由發揮，在沒有比較法確實比較參考的基礎上真的就自行發揮，形成相當保守的見解。
129
第 258 條之 3 的規定其實最多只有說，依第 4 項為交付審判的裁定視為已經提起公訴，第 1 項只說聲請交付審判的裁定應該用合議庭的方式來做決定，至於是哪些法官來做它根本沒有講。我們的實務針對這個法律缺漏是以制定分案要點的方式來解決，比如說臺北地院的分案要點，它只規定由原准予迴避的股承辦，就是裁定迴避的合議庭受理這個案件。那台中地院的分案要點其實也是差不多的規定，主要就是說由原裁定的法官來加以承辦，所以就會出現了本來准予交付審判裁定的法官最後要審理這個案件。其實這種結構跟再審有點像，因為再審的規定也是准予再審的法官自己要來決定再審本案，所以司法實務的思維幾乎蠻一致的。
130
那在司法統計上可以看到，從 2002 年到 2019 年之間，准許交付審判的裁定比率還不到 1%，比例非常的低，這麼低的比例是可以去思考說這個制度存在的意義，因為比例實在太低，低到在統計上好像都沒什麼意義，而且准予交付審判以後，有罪比例其實差不多一半多一點而已，所有聲請交付審判的案件如果 200 件才有 1 件准許而已，比例真的非常的低。回過來去想，如果交付審判的前提是應起訴而做不起訴處分，那你覺得檢察官做成不起訴處分的錯誤率就真的只有 200 件之 1 件而已嗎？就是檢察官本來應該起訴，但是他做成了不起訴處分，所以要透過交付審判這個制度來救濟，那如果比例這麼低，其實反推過來就是說，檢察官做成的 200 件不起訴處分在實務審查後才只有1件是值得交付審判的，表示檢察官的正確率高達 99.95%，可是有罪率都沒有 99.95%，為什麼不起訴處分的正確率會有 99.95% 呢？這個邏輯上來推論似乎不太合理，就從這個數字來看似乎不太合理。
131
司法院在去年其實有通過刑事訴訟法的草案，因為這個問題被吵了很久，最後決定消滅交付審判的制度，改以准許提起自訴的模式來替代現行交付審判的制度。交付審判制度其實有很多問題，雖然規定視同提起公訴，但要蒞庭的公訴人還是檢察官，在人比較少的地檢署如又是做成不起訴的檢察官要來蒞庭，這時候請他起訴陳述要旨他就蠻尷尬的，因為他原要陳述的是不起訴要旨，他從來都沒有做過起訴書，這個時候叫一個做出不起訴處分的檢察官去陳述起訴要旨這是強人所難。
132
日本的制度是委託一個律師來擔任公訴人的角色，司法院所提出來的草案是以自訴的方式來解決，所以如果你要聲請交付審判，法院認為你的主張有理由，這個程序應改為自訴，被害人就去找一個自訴代理人去擔任公訴人的角色，這個模式就比較接近日本模式，不是完全相同，是比較接近。
133
接下來，因為爭議是在法官到底應不應該在本案審理的時候迴避，所以就來看看法官迴避的法理基礎是什麼。之前那一場是在講第 18 條的執行職務有偏頗，如果我們合併比較第 17 條跟第 18 條，第 17 條可以理解是立法者所定的執行職務當然偏頗事由，它列出了 8 款的原因，那 18 條就是補充，因為如果 17 條不是這麼解讀，實在想不出來在這個客觀上不覺得有偏頗的情形之下有什麼迴避必要性，所以第 17 條跟第 18 條的關係大概就是一個原則跟補充的關係。
134
那怎麼樣才會達到這個偏頗的認定？我想第 17 條做了一些立法上的一個例示，當然在我們這個時代，第 17 條它所列舉的這些事由是不是還有必要全盤接受，我是覺得有些條款是蠻值得再推敲的，譬如說曾訂有婚約這一款是無可查證的，婚約又沒有書面的要式，沒有公開儀式的要求，你跟誰訂有婚約誰知道？其實你跟人認真交往過就可算訂有婚約，難道你跟他交往時，會強調是以未來不再一起為前提交往的嗎？如果是以未來要在一起的前提交往，就可算是一種婚約，這怎麼查證？這樣子做一個迴避的事由，在現在這個時代其實是不太容易去落實的。
135
然後 17 條有這麼多當然迴避的事由，這些事由背後的法理是一貫的還是不一貫的，大家可以去想這個問題，就是說這 8 款事由背後的理論基礎是同一的，還是說 8 款可能有 5 個 4 個或 3 個不一樣的法理基礎？這個等下我們會講到。
136
那實務由原來准予交付審判的法官去受理本案裁判，它會產生一個問題，就是法官會怕得罪同僚而不願准許，如果覺得別人的案件是有偏頗的話，可能就得罪了別人。但是在再審或是交付審判類型，其實會出現法官決定的時候，會去想是否繼續受理該案的問題，因為如果准了，接下來這案子要繼續辦，如果不准的話，那這個案件到此為止。因准予交付審判就要做本案判斷，這個時候法官可能思考的就不只是這件案子應不應該交付審判，而可能會想這個案子本案判決到底好不好寫，如果覺得本案判決不是很好寫，那就乾脆不要准交付審判，就出現推案件的現象。但如果這案子很簡單，甚至還可以改簡易案件來處理的話，這個時候要准予交付審判的心理負擔沒有那麼大，因為結案可能不用花太多的時間。所以實務目前委由分案規則去決定案件如何分配的這個標準，對於實際上做決定的法官可能會有這種心理的影響。從這麼高比例是不准交付審判的結果來看的話，似乎也可以説，在交付審判的判斷過程中，幾乎法官都在推案件。
137
司法院去年通過的草案其實明定准許提起自訴裁定的法官不得參與其後的自訴裁判，假設這個制度通過，就不會有我們現在這個問題。既然這個草案已經寫成這樣，它的修正理由又認為說是為了防止預斷，可見參與這次修法的委員的共識應該是認為決定提起自訴的法官已經有預斷，不然理由不會這樣寫。那依同樣的理由也可以去反推，准予交付審判的法官也應該是有預斷，畢竟准予自訴都有預斷了，准予交付審判怎麼會沒有預斷。如果這個條文通過，事實上等於在第17條所定的8款事由以外又增加了另外一款當然迴避事由。
138
在法案通過之前，就出現一個問題，前述法理是不是在草案通過前可以適用，由於在草案通過之前司法院已經承認有這種由原法官受理本案屬於執行職務偏頗的見解存在，那這個見解是不是可以在還沒有通過之前當作一個法理來加以運用如果可以的話，這個法理的位階是立法層次的位階，還是憲法層次的位階，就會有不同的結論。如果只是立法層次的思考，現在的法院未必要受它拘束，但如果法理的位階已經達到憲法層次的位階的話，那就表示現在的實務見解其實有違憲的疑慮，所以這個問題就需要探討，這次修法所持的理由到底是不是可以解讀具有憲法的位階，而要求現在的法官在修法通過之前也要按照相同的法理來加以適用。
139
其實釋字 761 號解釋理由，已明確的告訴大家迴避的目的就是在維繫公平審判、人民對司法公正的信賴，然後避免使訴訟救濟失去意義。執行職務偏頗到底要如何判斷，其實對整個迴避制度具有決定性的影響，如果認定法官在某種情形之下執行職務會偏頗，不管是 17 條或 18 條，都應該要迴避，所以現在所要討論的命題，就是說准予交付審判的法官事後參與本案審判，到底是違反憲法價值的原則還是立法價值的原則。這個時候就要去思考，在維持迴避制度的時候，到底強調的是一般人民對司法的信賴，或者是個案的當事人對司法的信賴，這裡有兩個不同層次的問題。
140
第 17 條是抽象的規範，是屬於抽象執行職務偏頗的判斷，為什麼？因為你從 17 條的 8 款的事由來看，有的事由其實很難認定它是具體個案的偏頗，例如曾有配偶關係，如果現在已經離婚了，那離婚後跟前配偶關係好還是不好都不一定，一定會袒護他嗎？還是會藉機報仇？這不一定，到底有利或不利，曾有配偶關係，很難預見，所以它其實是一個客觀抽象的一個判斷的因素，很難說它一定要達到具體已經有偏頗、足認有偏頗之虞，應該是不至於要達到這樣子的這個要求。所以從 17 條的規範，幾乎可以這樣講啦，立法者所要求的大概只是基於法官會因為利害關係造成他執行職務偏頗的影響，大概我們推論可以得到這樣子的結論。
141
那實務之所以會這麼保守或這麼限縮，我想最主要的原因就是因為大法官 178 號解釋，因為大法官 178 號解釋對於第 17 條第 8 款的前審要件，把它解釋為下級審，所以幾乎在再審或者是更審的案件類型當中，實務見解都會認為沒有迴避的必要，主要就是因為因為 178 説下級審才要迴避，如不是下級審，幾乎所有的實務見解都講不用迴避，所以關鍵就在 178 號解釋。因 178 號解釋要求不影響被告的審級利益，所以它採審級說。
142
金孟華老師他有提到一個例子，說如果被判死刑更審又是同一個法官審理，你覺得這個被告會有什麼感想，如果你認為這個法官更審也不會改變原來的裁判見解，基本上就是浪費一個司法程序，導致這個程序無意義。司法制度要繼續維持無意義的程序繼續運轉下去嗎？這是一個要去思考的問題，如果法官也禁反言，你也很難期待他上一審的時候認為你有罪，這一審忽然認為你沒有罪，如認法官的立場都是一致的，他上次判你有罪，他這次還是會判你有罪，這個時候更審案子又分給他，導致被告需要再上訴，那上次的上訴就失去重要的意義，所以如果是站在審級制度去看這問題的話，就會產生剛剛金孟華老師所說的問題。憑良心去想，捫心自問，這個時候沒有「執行職務當然有偏頗」嗎？如果從程序是不是有意義的角度來看，似乎他對於執行職務會造成偏頗，似乎應該認為他會造成偏頗。
143
那從 178 號解釋的內容，如果從解釋論的角度，或者是說從文義解釋，或者是從體系解釋的這個角度來看的話，它解釋的內容是不是符合立法意旨，也有進一步檢討的必要。
144
第一個，要檢討審級說的妥當性，為什麼？如果 178 號解釋講的是審級利益，因為審級利益其實只有被告才有，如果從審級利益的角度來看的話，當法官本來是判被告無罪的時候，被告會覺得就算上訴再碰到他，被告不會覺得審級利益被侵害。審級說最大的缺點是因為無罪的被告不會主張審級利益被侵害，所以如果認為審級說是第 8 款的重要的法理，這樣子的主張似乎推定了所有的法官都會判被告是有罪的，可是這樣違反這個司法預設的無罪推定。審級說之所以可以被接受，主要是因為被告有審級救濟的必要。當然很多人會講檢察官也可以上訴，可是法律制度它保障的這個審級利益是為被告提出保障，只有被告有上訴的基本人權，檢察官絕對不能主張他在憲法上有 right to appeal，你搞不清楚他有什麼 human rights 可以主張，只有被告有基本人權的保護的必要，所以審級說它的主張完全是建立在基本人權保障的觀點，這個時候原法官如果判被告無罪，禁止他在下一個階段出現，審級說就說明不了為何須迴避，因為這時候被告沒有審級利益的影響，而且被告很高興，唯一不高興可能是檢察官，可是你要想全世界又不是所有的法制都允許無罪判決檢察官可以上訴，像美國的無罪判決檢察官就不能上訴，所以檢察官能不能對無罪判決上訴，是一個司法政策的考量而已，它不是人權保障的必然，它跟人權沒有關係，它是其他的政策因素的問題，它不是人權的問題。所以就人權保障的角度來講，審級說它應該也不是這 17 條第 8 款解釋應該有的一個標準，因為如果審級說可以成立的話，那表示判決只能有罪，可是判決不可能只是有罪，它有可能會無罪。
145
然後再來談拘束說，以實質利害關係來看的拘束説，它在 178 號解釋的這個內容看起來其實比較合理，就是不應該只是下級審才屬於前審，如果只適用於下級審的話，會導出法官可以參與前上級審。可是我們不接受的原因是因為法官曾經參與了前次的裁判，不管前次是同級或下級，會讓人家覺得現在所進行的司法訴訟程序跟前一次的訴訟程序可能會一樣，而顯得程序浪費，沒有什麼實質的意義，這個大概是拘束説或是利害説主要的意義所在。所以從 178 號解釋的案例來看，其實拘束說比較合理一點。
146
如果再從體系解釋的角度來看喔，又可以發現採審級說是不合理的，為什麼？因為你看 1 到 7 款，其實全部是拘束說，1 到 7 款哪有審級說的適用。如果到第 8 款才採審級說，顯出體系不一貫。舉例來說，之前執行檢察官職務跟執行司法警察職務，都是在一審之前，當過警察跟當過檢察官，而且不需要寫起訴書，只要執行過職務即應迴避，所以實務認為第 8 款要參與裁判的才算，也是過度限縮的觀點，因為擔任過警察跟擔任過檢察官，都不在乎是不是有真的實際上寫書類為要件，所以就算參與過前審，是不是有真的作成裁判，似乎也不應該是一個重要的指標才對。但如果審級說可以成立的話，那所有在更審中需要迴避的包含參與警訊程序、偵查程序，還有一審程序，然參與二審、三審與發回更審的所有法官都不用迴避了，這將導致迴避制度分兩類，一個是二審以後不用迴避，一個是一審以前通通要迴避，這個結果實在沒有辦法自圓其說，立法者怎麼會想到一個法理將整個程序切割？不管參與多少次的二三審程序，發回更審通通不需要迴避，但是只要參與的是一審偵查或警訊程序通通要迴避？這個沒有辦法自圓其說，所以從體系解釋的角度來看，是不應該採取審級說的，因此，在體系解釋的角度來看，拘束說應該也是一個比較合理的一個說法。所以我認為審級說是不合理的。
147
關於 178 號解釋做成的時空背景，是民國 71 年，當時相對來說，法官人數沒有現在這麼多，最重要原因可能是當時發回更審的情形太過普遍，大概在更四更五以後，大概所有的合議庭都已經有庭員審判過該案了，這個情形在當時比較普遍，這樣子的影響在法官人數較少的年代可能影響比較大一點。
148
要求法官迴避的基礎是預斷的可能，只要有執行職務偏頗的可能就應該要迴避的要求是屬於立法的原則還是憲法原則，現在就要進入到這個層次來做觀察喔。如果強調迴避的制度是要強化人民對司法公正的信賴，如果是從這個抽象的角度來看的話，其實會影響一般人或社會對於司法公正信賴的因素都應該列入考量，不然只是強調個案的當事人是不是信賴司法公正，甚至是強調這個法官自認為是不是會做出公正的裁判，都無助於建立一個公正審判機制的目的，這是在討論這個問題需要去思考的。
149
如果我們從一般人民的角度來看，雖然剛剛講的高雄高分院 105 年抗字第 1 號裁定認為說法官在審查交付審判的時候，只是在審查檢察官的權限行使有無錯誤，他並不是在實際上行使是否起訴的決定，但是這個角度是不是能夠為一般人民所接受，還是只有法官這個族群能接受而已，就是我們要去思考的問題，因為司法要取得一般人民的信賴，它依賴的是人民對這個見解的接受度，而不是只有法官這個族群對這個見解的信賴程度。
150
如果在法案通過之前，可以確定執行職務偏頗這件事情它是屬於憲法層次的要求，那我們又認為決定交付審判的法官去參與本案判決它屬於執行職務有偏頗的事由，那就可以證立違反這個原則具有違憲的表徵，就可以要求所有參與准許交付審判的法官都不能夠參與這個案件的本案判決。
151
好，接下來談談再審，我們剛剛講說其實裁定交付審判的問題跟再審的迴避的問題是蠻類似的，多數的實務見解也認為說，如果做成准予再審裁定後再做成再審的本案判決，並沒有違反迴避的要求，如果我們也是從剛剛這個角度去做思考的話，也就是說不採審級說，而是採取拘束說去做思考的話，似乎可以去質疑實務它認為由原來的法官繼續承辦再審的審理的妥當性，最高法院 28 年的判例，認為法官不用在再審案件迴避，其實就是以審級說為基礎，雖然那個時候 178 號解釋還沒有做成。最高法院 106 年的裁定其實也是一樣，曾做成三審判決不必在更審繼續迴避，也是以審級說作為基礎的。
152
可是比較少數的見解，像這個 81 年的裁判，它認為說原參與裁判的案法官應該要自行迴避，這個時候准予聲請再審在本案的判決是有迴避的必要，所以少數的裁判認為說這個時候法官是應該有義務迴避。那最高法院 109 年裁定其實跟 256 號大法官解釋解釋是蠻雷同的，256 號解釋雖然是針對民事訴訟所做，可是實務上在探討迴避問題的時候，通常在 178 號解釋之外，也把 256 號解釋通通拿起來一併討論，256 號解釋主要的意思就是迴避一次就好，第二次就不用迴避了，就是如果法院還有人的話迴避一次就好，盡量以迴避為原則，但迴避只要一次就可以，所以 109 年的這個裁定它大概就是延續了 256 號解釋的精神去做裁定。
153
256 號解釋跟 106 年的裁定其實有一個問題，在再審的議題當中有必要去討論審級說嗎？因為 178 號解釋是以審級說作為基礎的，再審跟原審之間沒有審級利益的問題，所以你用審級說去解決這個爭議有一點牛頭不對馬嘴的問題存在，因為審級利益在這個時候並不存在。那再來，256 號解釋說至少應該迴避一次，這個主張它不是基於審級說所建立的，256 號解釋它的法理基礎是在於拘束說。
154
我們剛剛有談到說當時可能法官員額不多，才有上述妥協見解。可是現在這個時候，法官的人數應該比那個時候可能還要多了一倍以上的這個人數，那即便開放迴避的範圍，採取也比較彈性的標準，不是那麼保守的標準，還會像做成 178 號解釋或 256 號解釋那個年代一樣，會造成司法運作的高度困難嗎？這個我就比較質疑了，當年人比較少，覺得說如果放寬認定的標準，那可能司法無法運作，現在會有這問題嗎？
155
再來就是我們速審法已經對於一個案件能夠審判的期限已經做出了一定時間的限制，所以現在更審不會像以前有更七更八這種案例出現的機會，所以過去可能為了更審這個因素的考量去限制迴避的要件的判斷標準，在現在這個時候，似乎也沒有必要再去思考這個問題，所以如果從現實的原則考量的角度來看的話，其實也不應該再採取那麼保守的見解。
156
就這幾個觀點來看，高雄高分院 105 年抗字 1 號裁定認為這個案件當中法官不需要迴避的見解真的有檢討的必要。然後，這個裁定認為說交付審判裁定的法官跟檢察官有所不同，這個主張是不是只是文義解釋，而跟事理的本質有所違背，這也是我們可以去檢討的問題，畢竟檢察官在案件調查的關聯性議題上跟決定准予交付審判的法官職能不一樣，可是在要不要起訴的議題，他所行使的職能跟准予交付審判的法官是一樣的，那基於准予交付審判的決定實質上等同於檢察官提起公訴的決定，所以在這個基礎之上要求這個准予交付審判的法官迴避本案的審理，其實是在學理上是沒有問題的，這個也經過了修法委員會的肯認，所以這個說法應該是可以被接受為一個屬於比較憲法位階的一個法理，而不是單純只是立法的這個理論而已。
157
另外在兩公約的這個拘束之下，如果我們否認說准予交付審判的裁定等同於起訴這樣子的觀點的話，其實是違反兩公約當中這個第 32 號一般性意見第 21 項的一些解釋的要求。
158
那最後就是結論的部分，我覺得早期大法官的解釋以審級說限縮 17 條第 8 款的適用，其實是有當時時空背景的考量，可能是當時司法官員的人數比較少，或者是說當時這個更審的頻率比較高，所以為了避免沒有法官進行審判所做出了一個妥協之道，但是這個背景現在已經不存在，所以現在不必採取那麼保守的見解。再來就是說，決定交付審判的內涵其實跟檢察官在決定是不是要起訴實質上的功能是相同的，如果從功能論的角度來看的話，那個高雄高分院裁定認為，決定交付審判它不等同於檢察官的起訴，這個說法其實是文字遊戲，這個觀點只是說文解字，我覺得這個說法也應該是不能成立的。那基於修法的草案已經肯認准許自訴裁定的法官不能夠做本案判決，以及兩公約當中有關法官偏頗的認定的要求、公正法院、公正審判的要求，應該可以認定由准許交付審判的法官去做本案判決它應該存在這個違憲的疑慮，這個疑慮值得司法在適用相關問題的時候做比較審慎的考慮，以上我的說明就到這邊。謝謝。
159
主持人 陳詩涵
謝謝張老師，那接下來的話，讓我們就是歡迎第一位與談人蕭老師。
160
與談人 蕭宏宜（東吳大學法律學系教授）
郭執行長、盧老師，還有張老師跟我們的周會長，還有許律師，跟在座的各位先進、同學大家好，我本來是想要用PowerPoint，但我自己上課不太用 PowerPoint，就是盯著一頁，不曉得什麼時候要往下，反而會阻滯我說話，那剛好前面盧老師跟張老師大概把整個迴避或者是交付審判的議題各自都做了極度詳細的說明，乾脆我們就延續兩位老師提到的爭點跟脈絡，跟大家做個簡單的報告。
161
這個交付審判其實是很神奇的制度，因為當初它要抄德國或日本的時候，不曉得是故意還是不小心的，抄得非常不像。我們想像簡單的例子：技術上，為什麼在再議之外有個交付審判？無非是根據我們教科書上學的，希望能夠有一個外部的監督或審查的機制來確保檢察官所做的不起訴或者是緩起訴的處分可能真的沒有問題。但有趣的是，如果我們想要讓案件違背檢察官們的想法，順利的進法院的話，那技術上得要那個再議一直失敗，就你的再議聲請必須要失敗，才有機會用到實際上也是微乎其微的成功率的這個交付審判制度。所以很有趣，假設高檢署覺得當初的「不起訴」怪怪的、有問題，那檢察系統所做的決定並不是讓高檢署來替地檢署的檢察官把這個案子給起訴進法院，反而是撤銷發回去地檢署再繼續進行偵查；問題來了，那假設再一次偵查完之後，地檢署的其他檢察官基於這個同事的情誼，我挺你阿，於是我們地檢署就第二次再做出不起訴處分，那我高檢署也來第二次再發回去叫你偵查，那這個就跟我那個年代的五燈獎一樣喔，5 次 7 次 8 次來來回回，你不知道什麼時候可以解決這個問題？看起來很好玩，但是被害人（告訴人）卻很心酸。為什麼心酸？因為他在意的是，這個案子既然高檢署都覺得有問題，那 5 次 7 次 8 次為什麼它就是不能進法院？結果整個制度變成是：要高檢署也覺得地檢署的處分做的很好，這不起訴 fine，這樣才有機會用到我們今天討論很久的交付審判制度。很有趣啦，即便我們將交付審判設計成是三人合議，有三個諸葛亮試圖去針對過去至少六個甚至七個檢察官們的共識，也就是這案子不起訴應該沒問題，那三人合議的法官推翻了過去檢察體系這個決定，讓案件進法院之後，技術性問題來了：去蒞庭公訴的那個檢察官，也就是那個第八位經手的檢察官開庭的時候，法官問說那檢座你有沒有打算講點什麼，檢察官連那 11 字箴言可能都懶得講，就是那個「如起訴書所載……」懶得講。為什麼？拜託，我們檢方的立場一貫的就是不起訴，你們院方決定要起訴，那你比較厲害你去處理，我就看你要怎麼處理？（台語）那這時候法官又看向被告，剛才是原告他決定安靜（台語），這時候法官看著被告，問被告說那同學你覺得呢？被告回說我要行使緘默權……，然後，難得法庭的原告跟被告都一陣靜默，那法官這時候要幹嘛？你不是公平法院嗎？那你要怎麼公平？你能解決的方法難道是下去查嗎？啊你查老半天，都自己決定起訴了，那你再查下去，跟包青天只有筆劃不同，難道要承認自己當初的起訴裁定有問題？所以這是一個奇怪的制度，這就是為什麼刑事訴訟法需要考慮是不是做一個調整的原因。
162
張老師剛才一直講到的那個草案，因為我當初也是修法委員，我有參與這一條的修正，那參與這條修正讓我見了世面，見了什麼世面，其實委員們討論最多的是現在的 258 之 3 的第 3 項，我大概解釋一下，就是這個交付審判的過程在要不要做出這個裁定之前，法官是可以調查證據的，問題是這證據調查是怎麼個查法？這非常非常的有文章，課本沒教我，法務部的代表會說，我跟你說這個交付審判應該是一個很重要的救濟被害人權益的一個制度；然後到了司法院，院方的委員就說，不是不是不是，這個不是救濟，這個是一種監督機制，監督檢察官不起訴或緩起訴處分到底有沒有問題。那我就矇了，你爭執它到底是一個救濟還是一個監督，到底它的區別實益在哪裡？那個 difference 差在哪裡（台語）？我後來想懂了，就是在談說到底法官有沒有一個這樣的「義務」，就既有的偵查卷證所呈現的內容和證據以外，再主動積極的去多查一點，如果你認為這是一個監督機制，那卷證寫什麼，翻完就算數；如果你認為這是一個救濟，那你要確保這個救濟的功能可以發揮，你就要更主動積極去查。這樣轉一圈之後我就搞懂了，我把它取了個名字，叫做工作負擔理論，你如果是法官，你希不希望這個制度設計成你有義務主動積極的再去認真查？一來這就是現實上的工作負擔，那查完之後，維持原來的決定或者是推翻它，都會得罪人，所以這是個兩難。
163
從這裡出發，我們學會一件事，如果現實上我們現在 258 之 3 第 3 項，如明偉老師剛剛有提到，我們在那個法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項，我沒有特別背，好像是 134 裡面，院方自己就決定了，這個我們就是卷證原來是什麼，我們就是查這裡就好，沒有多的。所以按照現在的這一整套做法，當然就可以如盧老師剛才也有提到的大法庭要去討論這個裁定，就是這裡到底有沒有存在一個法官在行使偵查的這個問題，可能就會有疑慮啦，所以能不能夠想當然的針對我們現在在討論的這個問題說，將來這一組法官又是同一組人在裁定交付審判，之後繼續審這個不行，這個是 17 條第 7 款，這個當然應該要迴避？這個會有一點爭執，也正是因為可能會有這樣子的爭執，所以最簡單的方法就是法條把你寫死，所以才會有一個 258 之 4 第 2 項的這個草案的規定，遇到這種事迴避就對了。所以這是目前大致上的問題，你去想其實脈絡都是一貫的。以現在來看，明偉老師還很細膩的找了台北地院以外的其他法院，你想要看看他們各自的這些辦法、要點等等，你想知道說當初去負責做這個交付審判裁定的法官們是不是果然在裁定後原班人馬接著繼續審，看起來應該都是，這個跟現在還在吵的另一個議題，大概只有筆劃不同，就是那個更二連身條款與法定法官。
164
哪裡筆劃不同呢？就是說看起來都是很高深的這個法學理論，但其實也不過就是誰做的誰來擔（台語），那你現在自己要做這樣子的裁判，那你工作不要丟給別人去幫你擦屁股，你自己處理（台語），它就是這樣子而已，但當然也就更加深了我們的疑慮：為什麼？你看這整個交付審判，剛才提到檢察官的這個地位它本身就出現一個你無法解釋的情況，怎麼說，人家偵查組就已經跟你說他不想起訴了，然後公訴組倒霉（台語），他去開庭之後，他難道還要跟法官說，對，我們就覺得這個被告是有問題的？you see，他怎麼說的出來！？對法官來講，當初就是你們把人家起訴的，258 之 3 第 4 項就這個交付審判的裁定視為已經提起公訴，它跟起訴的效力是一樣的，那起訴的是你們，然後將來審判的還是你們，這算哪門子無罪推定？依照德國模式，這個推翻無罪推定的是法官啊，那這個例子裡面我都還沒開始審法官就先推翻無罪推定，因為當初認為不起訴處分有問題的不就是你們三個，好，那技術上看起來應該是有一個執行職務偏頗之虞的疑慮存在啦，但怎麼去量化的來談？像剛才薛老師提到的，這裡有沒有存在一個「暫時性的評估」，那我們可不可以把台灣的這種模式解釋成是德國的 Zwinschen Entscheidung（德文），做一個「中間程序」這樣子來理解？那這個疑慮、這個偏頗之虞是低、中、高？全部都可以吵，當然從立法上來說，比較好的方法就是寫出來，所以如我剛才跟各位報告的，才會有草案的 258 之 4 的第 2 項。那現在怎麼做？看起來想要直接透過 17 條第 7 款應該是有困難，所以怎麼樣技術性的去參考 258 之 4 第 2 項草案的這個決定，然後同時也能夠更實質的更目的性的去理解 18 條第 2 款這個執行職務有偏頗之虞的這個核心概念，就是 fair trial 嘛，對不對，你還會覺得都是同一組人（台語）還 fair trial？這怪怪的，不然剛才明偉老師講那個什麼拘束說，都白講了，所以大方向，如果要下一個小結論的話，裁定交付審判的法官如果將來還是他們，有沒有迴避的問題，看起來應該是有，以上，謝謝。
165
主持人 陳詩涵
非常謝謝蕭老師，那讓我們歡迎第二位與談者，就是我們的許老師。
166
與談人 許家源（靜宜大學法律學系助理教授）
那其實剛剛明偉老師已經講得很清楚，基本上我想很多見解我基本上都蠻能夠贊同，基本上我們想說，我們常常講說是所謂公平法院，那其實我覺得我們講整個迴避制度，可能從今天早上到現在這三場大概都是一個我們最大的目標，也是我們歷來司法改革的最大的目的，就是所謂信賴的問題，所以我一直覺得迴避制度是我們最低度的司法信賴，如果我們連迴避制度都沒有辦法做好的話，那其實所有的改革可能都沒有辦法完成我們所要這個目標，也就是所謂的信賴的問題。所以基本上，我覺得我們可能要先設定一個迴避要做的標準，那我覺得其實我們整個法律我覺得「之虞」這兩個字也就是說有可能會怎樣這件事情其實是我們比較關心的，不管從 17、18 條其實它的核心還是在說我們覺得這樣的狀況可能會出現不公平的裁判，那在一個狀況，譬如說不管是 17 條的事由或是 18 條，我們雖然用一些具體的事由要去形塑一個抽象的所謂不可信賴或是有可能會無法信賴的理念，基本上就是我們不管法院在裁判上是不是真的會所謂不公正這個其實是內心的問題，我們沒辦法去評價，但是對於法官有沒有可能被外部認為他不公正這件事情是應該要被處理的，所以迴避制度如果說我們要維持最低度的司法信賴的話，確實要以這為核心，所以其實剛剛明偉老師或前兩場都有提到所謂的審級說，我們常常說是下級審這個問題，我覺得其實如果按照這個什麼什麼有偏頗之虞，這個之虞這兩個字的概念的話不管你是上級、下級或同級，基本上這觀念是沒有差的，也就是他們都有可能會被認為是裁判不公，就是所謂的有可能裁判不公之虞，所以這是一個基本上的概念，那至於剛剛不斷提到所謂審級利益，我覺得基本上它是跟迴避制度是兩回事，它基本上是一個救濟制度要給被告這邊有審級利益這樣一個功能而已。
167
好，那另外如果我們說今天法官要不要迴避，其實我們真的就像我剛剛提到的，信賴本身我們不在乎法官內心的真實如何，但是我們要求在客觀上要排除法官不被信賴的因子，那其實在前一場薛老師已經提過很多種客觀標準的怎麼去處理，那個其實我覺得個人蠻佩服，也滿贊同的，所以我覺得其實這個部分是應該要被處理的。
168
那我們回到另外一個問題就是說，如果我們有迴避這個制度，擔心有所為預斷先出來的話，那我們常常在討論所謂起訴狀一本這個問題，我們在乎起訴狀一本跟所謂起訴的卷證併送，其實就是常常被提出來的理由就是說預斷能不能被排除，那我們常常講說卷證併送法官收到卷以後在辦公室裡面不斷地翻閱這件事情是它不就是一個類似一個審判的過程嗎，那這個過程基本上我們沒有辦法去講說法官會不會預斷，因為看卷的是他，在辦公室裡面怎麼看是他的事情，可是我們在客觀上要維持的就是這件事情是可不可以被信賴的，所以如果說我們覺得卷證不併送，也就是說起訴狀一本這件事情是可以創造信賴感的話，那其實迴避制度一樣在創造一個信賴感，我們不是在乎說像我們有時候在外面講起訴狀一本，有些在實務上工作的法官會挑戰說，其實我是受過專業訓練，我怎麼可能會不公正，但是我相信很多法官絕大多數都是有公正的想法去審理案件，可是你的公正跟人民的信賴應該是分開來看的，那即便你認為這個案子你很公正的去審理，可是客觀上如果有一些條件讓人民無法信賴的話，其實整個司法改革還是有它的背後的一些隱憂，有時候信賴是一點一滴被破壞的，如果我們一直不在乎這件事情的話，其實它最後的結果就是整個司法改革的的目標一樣沒有辦法實現，所以預斷其實不是重點，是應該說有沒有可能造成法院的審判客觀上不被信賴的因子這要排除掉，其實我們才是要創造不管是起訴狀一本，或者是說我們的迴避制度基本上就是一個信賴這個核心。
169
那如果我們說回到這個議題，從交付審判到審理交付審判這整個過程，事實上我們都知道在所謂審理開始的前階段，如果我們裡面加入了一個所謂的交付審判的合意這樣一個決定，然後裁定要交付審判它到底是在程序上佔怎樣一個位子，其實剛剛不管是與談人或報告人都有提到說，基本上，你大概有兩個觀察，這個合議庭的性質它到底是一個怎麼樣去審，那我們法條說必要之調查，可是必要之調查到底怎麼調查，其實我們交付審判制度其實很單薄，沒有再給它多說了，所以基本上必要的調查是一個開放性的要件，不管是案件因為交付審判我們沒看到，它也不是公開程序，所以到底怎麼調查只能事後的去檢視，當下到底怎麼樣去進行我們不知道，然後基本上我們在條文上現在講說視為案件已經提起公訴這件事情，那大家都認為它就是一個公訴的效力，那既然有發生公訴的效力，那基本上交付審判這個合議庭不就是很像是檢察官，如果我們從偵查的角度來看，確實如果這是必要的調查就很像是偵查的話，它不管是原卷有沒有他可能去調查，包括像我們剛剛看到 105 高雄那個裁定，基本上他可能中間被發現有去調查一些新的證據，然後才被拿出來談，所以基本上我覺得這個問題不管從起訴的後置這個交付審判的程序，或者認為它是所謂審判的前置，甚至它是個獨立程序，它都是必須要克服這個迴避就是不被信賴這個問題，所以我把它稱為是一個無可迴避的迴避，就是你一定要處理這件事情。
170
那我基本上還是想說這件事情還是回到大家從一開始到現在不斷談所謂信賴的問題，就要回到基本上我們在迴避制度也好，或在包括剛剛起訴狀一本，我們談的就是那個所謂有可能、之虞這個問題，如果有可能這件事情存在的話，那你目標就是要達到司法改革獲得人民信賴這件事情上面的話，你就必須要處理它，當然處理的方法可能很多，譬如說剛剛很多先進提到說修法，那其實修法我覺得這個在交付審判制度出來之後，其實我在講課的時候都習慣性的會講它說我覺得這個東西最好是廢掉，那廢掉的原因不是說完全不做外部監督，是我們回到一開始我們為什麼這個制度剛提到外部監督，那檢察官的不起訴處分、緩起訴處分到底怎麼去監督？我們現在常常講很順口說內部外部再議制度跟所謂交付審判，其實我記得之前法務部有提過所謂的檢察審查會的引進，日本檢察審查會制度那其實是一個獨立的外部機關，那如果今天我們創設一個獨立的機關會不會其實比這個制度還好一點，當然它是一個更大的問題，所以基本上我覺得不管是制度廢除或程序獨立化，這件事情必須要被解決，這是一個很大的原則。
171
至於說如果現行法不改的話，我覺得其實我蠻贊同剛剛明偉老師提到可能包括解釋問題或者就把它列為一個迴避的原因之一，因為我們不管是學者見解，或是其實不管是外國立法例，其實都會覺得這個程序是有點怪，那個怪在於除了迴避所謂不被信賴這個問題之外，其實它沒有比較完整的設計，它就幾個條文就覺得這樣就可以達到外部監督效果，那事實上它是一個很危險，就是造成法院可能也無所適從，那檢察官也不知道到底我接下來要做什麼呢？就像剛宏宜老師有提到，其實整個制度就是大家會很害怕遇到這個狀況，所以基本上我覺得我蠻贊同剛明偉老師講的這些建議，可能是修法會是一個比較值得去推的方向，當然最後的決策還是在於主政者怎麼去決定這個問題。
172
最後這張照片基本上是有點意義的，因為其實這個我不曉得你們看不看的到，就是一個小孩玩的童年遊戲跳箱的遊戲，我覺得這個樣的動作這樣的遊戲建立在一個信賴的基礎上，我相信你不會耍我，不會突然放，不會突然的就離開，那跳過去的人也要相信我有能力跳過去，其實這個在司法改革就是我們要創造一種信賴的環境，不管是迴避制度或其他各種制度，我們如果可以讓一個遊戲這樣的玩，這樣的規則可以大家彼此信賴，原則上它就會有很多樂趣，它就不會是一個空的法律，或者只是一個讓人家覺得很討厭的制度，好，那以上很快速地跟大家做個報告。謝謝。
173
綜合討論
議題主持人：周宇修會長，與談人：薛智仁教授、盧映潔教授、張明偉教授、蕭宏宜教授
主持人 陳詩涵
謝謝許老師，好那我們第三場次也順利的結束了，非常感謝周宇修周會長的主持，感謝張明偉老師的報告，蕭宏宜老師跟許家源老師的與談分享，再次感謝各位貴賓的參與。
174
那接著我們會直接進入綜合討論時間，若有提問需求的貴賓可以先行準備問題或是在 slido 上面留言，進行方式我們會先以現場舉手提問為優先，並視現場的情況來進行線上的提問交流，綜合討論時間邀請我們的周宇修周會長來為我們主持，同時也邀請在線上的薛智仁老師，以及現場的張明偉老師、盧映潔老師、以及蕭宏宜老師一起來參與綜合討論。
175
第三場主持人 周宇修（台灣人權促進會會長）
在座各位，還有四位老師大家好，我們因為時間有一點 delay，所以我們有稍微往後延一點，但是我們最晚可能要結束在 5 點 40 分，所以按照我們主辦單位所規劃的一個議程，我們優先給這個現場有來的各位來做舉手發問，那我想要先徵詢一下現場有沒有想要提問的，有的話麻煩舉個手給我們看一下，有舉手的話，麻煩報一下你的個人的簡介，然後盡量就是問題時間可能控制在大概一到兩分鐘左右。我們這邊有一位，那就麻煩那個工作同仁幫我們遞麥克風給他。
176
提問人
各位老師好，我是輔仁大學法律系學生，我有個問題，我是彭文正教授的線上節目的忠實觀眾，我們知道彭文正教授他告蔡英文總統論文不存在之訴，然後因為他這個案子比較敏感，我想請問一下所謂的法官迴避他們有什麼定義嗎，對於這個案子，謝謝。
177
主持人 周宇修（台灣人權促進會會長）
請問有希望要由哪位老師回答嗎？張老師是不是？我們時間關係，我可能就再蒐集一下，我們就幾位老師一起回答。現場還有人要提問的嗎？好，那這邊我們那個線上有兩位總共提了兩個問題，剛好都是要詢問薛智仁薛老師，那我簡單念一下他們的問題，第一位是這個姜佳佑，他的問題是說：「薛老師你好，很高興可以聽到老師針對足認法官執行職務有偏頗之虞的實質判準內容，非常精彩，學生想問的是這個法官在審理同一案件的部分在 EGMR，也就是歐洲人權法院中的例外提到，除非已可看出提前確定被告有罪，其標準是按被告上的角度還是社會上的客觀評價還是要綜合判斷呢？」那這個是第一個問題。
178
第二個問題的話是這個蔡宬漢，那一樣是詢問薛老師，他說：「聽完老師的報告老師以與 17 條自行迴避事由的類似性作為 18 條聲請迴避是否有足認偏頗之虞的判準十分具有說服力，那想問的是，如果用類似性來作為判準的話，那在立法論上是不是要刪除 18 條的規定，然後用類推 17 條的法學方法來使法官負有自行迴避的義務，能夠更落實公平審判的目的？」
179
所以這個是我們現在蒐集到的三個問題，那我想那個是不是就說幾位老師沒有被問到，但是如果老師想要也給我們一些指教的話也可以，那順序上的話我就按照問題的順序，我是不是可以看看就是說張老師這邊可以先給我們一個回應。
180
主講人 張明偉（輔仁大學法律學系教授）
剛剛這位同學的問題是說，在總統論文的案件中，那法官要怎麼迴避？是這樣嗎？但是這個問題的前提是有人要覺得有法官執行職務有偏頗之虞對不對，不然的話，就要符合 17 條的這個列舉的 8 款事由，那 8 款事由我看明顯看起來是沒有的，當事人跟這個法官應該沒有這 17 條的關係，最多是說總統是國家法定代理人，是所有公務員的大主管，是不是因為這樣子的職務關係有迴避的必要？可是如果從這個角度思考，特別是以美國來講，它在迴避制度的運作上，它會出現一個問題說，當你主張的迴避事由所有的法官都要迴避的時候，那就不需要迴避，因為不可能因為迴避把所有的法官都迴避完，導致沒有法官可以做決定，所以你的迴避主張如果到所有的法官通通要受迴避事由的拘束的時候，這個時候就不需要迴避，因為如果堅持要迴避會架空司法的運作。
181
主持人 周宇修
謝謝張老師，那我們是把時間給那個薛老師。
182
主講人 薛智仁(4:21:55~4:27:12)
謝謝，主持人還有各位在場先進，那我今天聽了一整天的報告很有收穫，我先回答兩個線上提問，第一個是江同學的提問，那麼歐洲人權法院它是從一般理性客觀第三人的角度來判斷這個法官是不是已經提前的確定被告有罪，形成預斷。
183
那第二個問題就是蔡同學的問題，在立法論上如果刪除第 18 條偏頗之虞的規定的話，那麼完全倚賴第 17 條的事由，或者是對它類推適用，那麼它會產生的問題就是說其他跟法官自行迴避事由不具有類似性的情況，雖然法官還是有可能偏頗，但是當事人沒有辦法聲請迴避，這個反而是不利於公平審判原則的實現，所以在立法論上恐怕不適合把第 18 條第 2 款刪除，那接下來容許我用一點點時間稍微的補充我聽了大家報告之後的初步想法。
184
那首先第一個，我想我們在場的先進都共同認為說，我國實務對於偏頗之虞的認定過於狹隘，那這個某種程度上，你就像盧映潔老師所說的，太過重視訴訟經濟的考慮，或者是說法官太過相信自己不可能偏頗，甚至認為說當事人聲請迴避是一種對自己的廉潔中立的一種攻擊，所以說雖然我講那麼多的偏頗之虞的判斷標準，但如果說法官對於迴避制度的認知沒有改變的話，那麼他就很難去改變目前實務這種保守的狀況，這是第一個我想要補充的地方。
185
那第二個就是說我想在座的先進也都同意偏頗之虞的判斷標準必須要放寬，才可以去實現公平法院的理念，不過我認為最困難的問題是在於說應該要放多寬，就如同我前面所強調的法官預斷可能性其實無可避免的，這種預斷可能性的高低會受到法官先前接受資訊量的多寡，有沒有曾經做過終局的決定所影響，所以在解釋上我們只能把一定程度以上的預斷可能性認定成說法官有偏頗之虞。
186
那除此之外，我想要強調的就是說，刑事訴訟法有時候它會預設甚至接受法官有某種程度的預斷可能性，這個價值判斷不能透過太過擴張偏頗之虞的認定標準，而加以架空。我舉一個例子，譬如說我們現在採取卷證併送主義，那如果當事人以受命法官曾經閱卷形成預斷，有這樣的可能性，那我們就直接認定 OK 那他也是有偏頗之虞，可以聲請迴避，那這就等於完全牴觸了立法者採納卷證併送主義的這個決定。所以說法官會因為卷證併送所產生的預斷的問題，它只能透過修改卷證併送制度來解決，但是沒有辦法在解釋論上透過擴大解釋迴避的規定來解決它，所以我從這個角度來說，我也想要回應一下最後大家所討論的問題，就是裁定交付審判的法官在現行法底下是不是就一定要迴避本案的審判，我個人的看法是認為不一定，原因是在於說裁定交付審判的法官當然會對案件有預斷喔，所以理想上是要迴避沒有錯，可是我們的立法者在制定交付審判制度的時候，他其實也接受了一個情況，就是裁定交付審判的法官可能同時也是本案審理的法官，所以如果我們在現行法底下把交付審判的法官解釋成說它是某一款的法官迴避事由，或者一律認定說因為他裁定交付審判所以他一定就是有偏頗之虞聲請迴避，我認為這個有可能會逾越現行法的界線，所以我個人比較傾向認為說在現行法底下恐怕只有在情況特殊的時候才可以認定法官有偏頗之虞，譬如說，裁定本身已經可以看得出來法官確定被告有罪，或者是說法官他在從事這個交付審判的時候，可以做必要調查，他調查範圍很大，大到說他幾乎是重新做出偵查等等的，那這種情況底下預斷的風險就會例外的變得很大，那麼你才可以例外的去聲請迴避，如果說，我們希望更進一步的認為單純的參與交付審判的審理或者做出裁定就已經偏頗的風險很高，所以一律不能參與審判，那麼最好的方式應該是立法解決，直接規定說由另外一個法官來負責本案的審理，這是我對這個交換討論的補充，謝謝大家。
187
主持人 周宇修（台灣人權促進會會長）
謝謝薛老師，那不知道盧老師跟蕭老師有沒有什麼要回應。
188
那其實還有一個問題啦。不過我覺得這個問題其實是可以讓主辦單位考慮要不要再辦一次研討會，因為他是問說那個少年事件的調查程序的法官的問題，因為確實依照我們少事法的實務運作，那個少事的法官如果在案件審判程序的時候跟最前面那個會是同一位，那確實這個地方可能也會有這個迴避的問題，不過我想可能因為時間的關係，那這個就看主辦單位未來有沒有想要再做進一步探討，因為畢竟我們的迴避制度也不是只有刑事，甚至也還包含少事、民事然後家事跟行政，那甚至我們的那個憲法法庭也有類似的這個討論。
189
今天其實蠻榮幸可以在這邊當主持人，然後聽這麼多位老師的這個經驗分享，那我真的是以前都看老師們的文章長大的，那我想也很感謝主辦單位，這個題目其實對我們的國家的法制發展非常有意義，那期待在未來各位都還可以繼續參加，然後我們再看看能夠把那個台灣的法律能夠提升到什麼程度，那我就在這邊把這個綜合座談就這個到這邊做一個這個結束。謝謝各位。
190
主持人 陳詩涵
這次感謝薛會長為我們主持，也感謝薛智仁老師、張明偉老師、盧映潔老師以及蕭宏宜老師參與討論。謝謝各位老師。
191
那本次的會議到此圓滿結束，非常感謝今日的致詞貴賓、主持人、講者、與談人以及在座各位貴賓的參與，祝福大家散會後腳步順利平安，感謝主辦單位七法、Lawsnote。我是司儀，期待下次研討會在很各位相見，謝謝。
192